廖伯威／科技侦查会不会成为极权的帮凶
▲面对日益进步的犯罪手段，犯罪侦查要如何突破技术限制，又不过度侵害人权。（图／视觉中国CFP）
「刑事诉讼的目的，就在『发现真实』和『保障人权』。」这是每个《刑事诉讼法》教授在第一堂课就会告诉学生的核心概念。这个概念并没有随着社会的进步而不合时宜，反而随着科技的进步，益发凸显两者间的冲突与拉扯。
法律白话文运动日前举行的「数位时代下侦查与隐私的权衡两难」研讨会，内容环绕在数位时代下，犯罪侦查面对日益进步的犯罪手段，要如何突破技术的限制，又能不过度侵害人权。
一般理解上，对现实世界的「搜索、扣押」，在执行后就会排除掉原本持有人对于标的物的支配，但是由于数位资料可复制的特性，扣押不一定能排除别人的支配。举例来说，像是拦截一封信件，那么除了侦查机关之外，没有任何人能动这封被扣押的信件；但若是扣押一封电子邮件，只要这封电子邮件曾被复制一次，理论上就会有同样的邮件内容出现，且现实上扣押的速度绝对比不上复制的速度。
如此先天性的差别，建立了一个前提：数位资料势必不能完全与现实世界的物品一概而论，也因此必须透过其他手段去取得数位资料作为证据资料。但下一个问题就来了，由于性质的不同，对数位资料的取得，用《刑事诉讼法》或《通讯保障及监察法》的搜索、扣押、通讯监察等方法来理解数位资料的取得，隐含了许多属性上的冲突与矛盾。
最显而易见的矛盾是，如果对于加密的资料，要如何解密并取得资料就相当重要。最直觉上的理解是，直接要求软体服务业者提供资料，但现实上，许多服务业者对于用户端的资料是经过加密的，除了传送与接收的两段外，包括业者在内的第三人并无法直接解密而取得原始资料。因此，除了直接从使用者端取得资料，就是要想办法从来源端（也就是服务业者）解密并取得资料。
就侦查机关的角度来说，加密的技术无异是犯罪者的温床，可以借着加密技术的掩护，躲避国家机关的诉追。但反过头来说，如果要求业者协助犯罪侦查而在加密技术留下后门，犹如要求业者自废武功。试想，一个存有后门的网路服务还能得到使用者的信任吗？国家机关真的能保证每一次利用后门调取资料，都能合于正当法律程序？甚至，能否保证这个后门技术不会让国家机关和服务业者以外的第三人取得？无法得到使用者信任的服务，等同是宣告了自身的死刑。
而在这些问题之下，如同黄致中检察官在研讨会所言，侦查实务不可能、也不愿意这么做，即使硬着头皮下去要求，也很难说服软体业者冒着商业风险配合。但是，软体服务业者能就此成为法制规范的空白地带吗？对此，法务部日前的回应是公告《科技侦查法》草案，以弥补《刑事诉讼法》、《通讯保障及监察法》相关规范不足造成的空白地带。
《科技侦查法》开了两条侦查的路，分别是对「来源端」和「设备端」的监控。对来源端的监控是传统意义上通讯监察的延伸，只是原本被「挂线监听」的通讯业者，角色转变成软体服务业者；对设备端的监控，则是在被监控者不知情的状况下，入侵其通讯终端设备，也可以想像成《科技侦查法》赋予国家担任「电脑骇客」的角色。
「来源端」的监控其实如同本文前面提到的，实务上很难，甚至几乎不可能强迫软体服务业者配合，也因此成效恐怕相当有限；而对「设备端」的监控又会产生另一个问题，允许国家入侵终端设备对人民造成的侵害，并不能与《刑事诉讼法》的搜索类比。
▲数位通讯内容含有大量个人隐私资讯，可清楚地拼凑或描绘出个人的生活轮廓。（图／视觉中国CFP）
现代人除了睡觉时间外，几乎都在使用网路通讯，也因此对于人民隐私权的影响，远远大于传统通讯的侵犯，国家机关在行使公权力时，必须时时刻刻拿捏这个议题。另外，当今许多记者、人权工作者、吹哨者，在传递讯息时非常仰赖加密技术，甚至加密技术对他们来说，反而是仅存几个对抗公权力的手段，如果软体服务业者有了解密的后门，又难保不会提供（无论是自愿或非自愿）给政府？
除了制度本身的问题之外，法院如何看待数位资料也是值得研究的问题。
最高法院106年度台非字第259号判决，就侦查机关能不能用《通讯保障及监察法》的调取票，直接调取被告储存在网路服务业者的通讯相关资料？法院的答案是，这类通讯内容含有大量个人通讯隐私资讯，如果任由侦查机关滥用调取票调取，反而是对人民隐私权的侵害，虽然内容可能是已经结束的通讯内容而不适用《通讯保障及监察法》，但仍必须依《刑事诉讼法》的相关规定向法院声请取得扣押裁定，才能发动搜索扣押取得数位通讯内容，本案中更明确点出不能用检察官的扣押命令取代。
之所以这么区分，仍是因为法院认为通讯秘密自由是「通讯过程不会受到不法的干预和侵扰」，因此像是储存在伺服器内的「过去已经结束的通讯内容」，纵然已经脱离到通讯隐私的保障范畴，但仍应受到一般隐私的保障。
人们高度依赖数位通讯，储存在网路服务业者的资料，除了犯罪证据外，更多是与犯罪无关的个人隐私资料，相关数位资料可清楚地拼凑或描绘出个人的生活轮廓。鉴于数位资料之特殊性，也因此在法律上更应该要参考美国法制将法官核发令状之类型细分，区别资料类型交由法院具体判断许可与否，而不是任由侦查机关认为有必要性，即可自由地以行政公文等方式，向业者取得通讯相关资料，否则将会大开隐私后门，让人民的隐私成为国家机关的囊中物，不会是我们所乐见之事。
在科技高度进步的今日，犯罪侦查的进步也是必然。但是技术的进步，也表示一个不小心，更容易对隐私权造成更剧烈的侵害，可以预见的是，「发现真实」与「人权保障」之间的平衡会越来越难掌握。考量《科技侦查法》对宪法保障的通讯隐私与人权可能带来不可逆且难以弥补的侵害，呼吁国家机关切勿试图以单一案件模糊法案内容讨论，而应正视此一法治国家无可避免且需要充分沟通讨论的议题。
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●廖伯威，法律白话文运动创意长、刑法资深编辑。以上言论不代表本报立场。