TDR频酿冤狱 法界学者盼速修法

TDR争议案件立法院11日召开「证券交易法第四条及第一百六十五条之二条文修正草案」公听会，左上图为出席的立法委员余天。图／工作人员提供

因证券交易法未将台湾存托凭证（TDR）明文入法，主管机关亦未依证券交易法第6条第1项后段所定「经主管机关核定之其他有价证券」，将台湾存托凭证核定为证券交易法有价证券，导致台湾存托凭证的争议不断，而在争议悬而未决的情形下，司法实务上已有多起当事人因涉及炒作台湾存托凭证而遭判刑的案件，有林英鸿因涉及于96年间炒作东亚科TDR，遭判刑3年4月定谳；邹官羽、刘旭章因涉及于100年间炒作新传媒TDR，遭各判刑3年2月、3年4月定谳；钟文智因涉及于99年间炒作联环TDR，遭判刑1年8月定谳；钟文智另因涉及于99年、100年间炒作明辉等6档TDR，遭判刑18年，目前系属法院二审审理，尚未定谳。

争议源自于证券交易法第6条第1项规定「本法所称有价证券，指政府债券、公司股票、公司债券及经主管机关核定之其他有价证券。」，而金管会除曾于104年11月9日金管证发字第1040045954号函表示台湾存托凭证属财政部76年9月12日（76）台财证（二）字第00900号公告核定之其他具有投资性质之有价证券外，于台北地院承审钟案之法官就台湾存托凭证是否为证券交易法第6条之有价证券？主管机关以何种方式核定台湾存凭证？发函询问金管会时，金管会再以109年3月23日金管证发字第1090132824号函表示台湾存托凭证属财政部76年900号公告核定之其他具有投资性质之有价证券。

台湾存托凭证（TDR）究竟是否为受证券交易法规范之有价证券？因证券交易法第6条第1项规定「本法所称有价证券，指政府债券、公司股票、公司债券及经主管机关核定之其他有价证券。」，故在证券交易法并未明文规定台湾存托凭证之下，台湾存托凭证是否为受证券交易法规范之有价证券，须视主管机关有无依据证券交易法第6条第1项后段所定「经主管机关核定之其他有价证券」规定，将台湾存托凭证核定为证券交易法有价证券而定。

对此，主管机关金管会向来主张以财政部76年9月12日（76）台财证（二）字第00900号公告：「外国之股票、公司债、政府债券、受益凭证及其他具有投资性质之有价证券，凡在我国境内募集、发行、买卖或从事上开有价证券之投资服务，均应受我国证券管理法令之规范。」作为台湾存托凭证经核定为证券交易法有价证券之依据。

主管机关金管会曾以104年11月9日金管证发字第1040045954号函表示台湾存托凭证属于900号公告核定之「其他具投资性质之有价证券」，并于台北地院审理连一鲍鱼前负责人钟文智因涉嫌炒作台湾存托凭证，违反证券交易法乙案时，针对台北地院询问台湾存托凭证是否为证券交易法第6条之有价证券、主管机关以何种方式核定台湾存凭证时，主管机关金管会再以109年3月23日金管证发字第1090132824号函表示台湾存托凭证属900号公告所称「具有投资性质之有价证券」，为证券交易去第6条第1项所称主管机关核定之其他有价证券。台北地院因此重判钟文智18年有期徒刑。

但钟案上诉二审后，台湾高等法院在111年12月9日开庭，传唤辅仁大学法律学系教授郭土木（前金管会法律事务处处长）专家证人到庭作证，郭土木教授表示其在76年3月到财政部证管会任职，并在900号公告的承办组（财政部证管会第二组）担任科员，900号公告当时公告的背景，是因为76年当时还是动员戡乱时期，政府对于国外的物资有所管制，不能任意进口，为了避免外国有价证券走私到我国后无所管制，因此公告900号公告将外国有价证券进到我国境内后，列入管制的范围，所以900号公告是针对外国有价证券，而且900号公告所要管制的对象，是原汁原味的外国有价证券，但台湾存托凭证是我国的存托机构，在我国境内，依据我国法令所发行，已经不是原来的外国有价证券，而是独立的商品，因此台湾存托凭证并不是900号公告所要涵盖的范围，更何况于76年当时，根本没有台湾存托凭证，台湾存托凭证是到87年才出现，所以76年公告的900号公告不可能含括11年后才出现的金融商品，因此900号公告并没有要核定台湾存托凭证为证券交易法上有价证券的意思。

岂料，主管机关金管会竟于104年11月9日金管证发字第1040045954号函及109年3月23日金管证发字第1090132824号函中，违背财政部证管会于76年公告900号公告的意思，伪称台湾存托凭证属900号公告核定之其他具有投资性质之有价证券，实属离谱，更有违法之嫌疑。

关于台湾存托凭证（TDR）在证券交易法上的定位近年来争议不断，此系因证券交易法对有价证券的定义，采「有限列举、概括授权」的立法方式，在第6条第1项规定「本法所称有价证券，指政府债券、公司股票、公司债券及经主管机关核定之其他有价证券。」，列举政府债券、公司股票、公司债券等为证券交易法上有价证券，并授权主管机关专属核定权，主管机关得核定证券交易法之有价证券。

但因证券交易法并未明文规定台湾存托凭证，因此如果主管机关未依证券交易法第6条第1项后段规定核定台湾存托凭证为有价证券，依照「罪刑法定主义」的精神，台湾存托凭证即不受证券交易法规范，不能以证券交易法处罚人民。