法界学者：TDR争议侵害人权

台湾法学基金会16日举办「经济刑法空白授权与人权保障研讨会」，出席贵宾中正大学财经法律学系教授黄俊杰（左起）、任远国际法律事务所主持顾问律师阙铭富、台湾法学基金会董事长谢哲胜、台大法律学院教授廖义男、台大国发所教授陈显武、恒业律师事务所资深顾问郑小康、众博法律事务所主持律师许兆庆、恒英法律事务所所长朱敏贤。（主办单位提供）

台湾存托凭证（TDR）在「证券交易法」上定位未明，TDR是否算是证券交易法上的有价证券，至今仍存争议，一直无法厘清，台湾法学基金会指出，TDR争议存在多年，若无法修法改正，将持续衍生严重侵害人权问题。

由台湾法学基金会主办「经济刑法空白授权与人权保障」研讨会，16日于台湾大学法学院霖泽馆举行，以四大主题演讲切入探讨，出席研讨会人员包括台湾法学基金会董事长谢哲胜、前司法院大法官廖义男、前最高行政法院法官阙铭富、台湾大学国家发展研究所兼任教授陈显武、中正大学财经法律学系特聘教授黄俊杰、前最高行政法院法官郑小康、恒英法律事务所所长朱敏贤、前最高行政法院法官刘介中、众博法律事务所主持律师许兆庆、前最高行政法院法官陈金围。

当日研讨会在台湾法学基金会董事长谢哲胜、前司法院大法官廖义男致词下开场，并分别由前最高行政法院法官阙铭富就「从明确性原则论台湾存托凭证是否经主管机关核定之有价证券」、中正大学财经法律学系特聘教授黄俊杰就「经济刑法之空白授权与罪刑法定原则─兼论行为人对空白要素之错误」、恒英法律事务所所长朱敏贤就「空白刑法概括核定之合宪性─财政部76年9月12日（76）台财证（二）字第900号公告」、众博法律事务所主持律师许兆庆就「台湾存托凭证是否经核定为有价证券之再厘清─以最高法院105年台抗字第70号刑事裁定、最高法院107年度台上字第3170号刑事判决与最高法院111年度台抗字第537号刑事裁定为例」进行专题演讲。

TDR是否属于证券交易法上的有价证券，近年来一直存在许多争议，司法实务上，虽采取肯定见解，惟有以财政部76年9月12日（76）台财证（二）字第00900号公告，认定主管机关系以该公告核定TDR为证券交易法上的有价证券，或有以财政部证券管理委员会81年6月20日台财证（一）字第01327号令订定发布之「募集与发行台湾存托凭证处理准则」，认定主管机关系以该处理准则核定TDR为证券交易法上的有价证券。但学说上对此有诸多讨论并多持否定见解。

此议题也点出「经济刑法空白授权与人权保障」的问题，证券交易法中设有刑罚制裁的规定，是国家对资本市场经济活动的管制规范，属于经济刑法的范畴。

但证券交易法对于有价证券的定义规定在第6条，除了政府债券、公司股票、公司债券外，还包括「经主管机关核定之其他有价证券」，亦即授权主管机关可以核定证券交易法上的有价证券，而证券交易法定有刑事责任，此就涉及到空白刑法的问题，尤其是证券交易法的刑事责任很重，动辄三年以上，甚至若犯罪所得达新台币一亿元以上，最低刑度为七年以上，因此TDR是否属于证券交易法上的有价证券至关重要，必须是证券交易法上的有价证券作为前提下，才可以用证券交易法对人民科处刑事责任。

前最高行政法院法官阙铭富表示，900号函未明揭「台湾存托凭证」文字，已失明确性原则之要求，且台湾第一档的TDR是87年1月8日发行的福雷电TDR，就时序而言，主管机关不可能针对尚不存在的金融商品进行核定，因此900号函未包含TDR，事实上，TDR始终未经主管机关「核定」为有价证券。

中正大学财经法律学系特聘教授黄俊杰表示，法院于解释适用刑事法律时，一方面固负有使法律所定犯罪构成要件精确化之义务，于法律存有不确定法律概念，致所定可罚行为范围产生不明确疑义之情形，法院即应以法律解释方法尽可能予以排除，另一方面，法院则须谨守宪法罪刑法定原则之要求，不得逾越法律解释之范畴而扩增可罚行为范围。

恒英法律事务所所长朱敏贤表示，国家承认过去权力行为的错误并非耻辱，而系人权保障的进步，法令有违宪违法之虞、有体系不备时，立法、行政均应尽速修正，且依照罪刑法定原则，法院对于有违宪违法的法律规定及行政机关函释应予以拒绝适用。

众博法律事务所主持律师许兆庆说，证券交易法第6条第1项除本身有授权不明确情形外，作为补充规则的900号函，也有违反法律保留原则及不符法律明确性原则的情形，因此在现行规范下如果认为TDR业经主管机关核定为证券交易法第6条第1项的有价证券，并不符合罪刑法定原则。