TDR争议未解 严重侵害人权

台湾法学基金会16日举办「经济刑法空白授权与人权保障研讨会」，出席贵宾中正大学财经法律学系教授黄俊杰（左起）、任远国际法律事务所主持顾问律师阙铭富、台湾法学基金会董事长谢哲胜、台大法律学院教授廖义男、台大国发所教授陈显武、恒业律师事务所资深顾问郑小康、众博法律事务所主持律师许兆庆、恒英法律事务所所长朱敏贤。图／主办单位提供

台湾存托凭证（TDR）在「证券交易法」上定位未明，TDR是否算是证券交易法上的有价证券，至今仍存争议，一直无法厘清，台湾法学基金会指出，TDR争议存在多年，若无法修法改正，将持续衍生严重侵害人权问题。

由台湾法学基金会主办「经济刑法空白授权与人权保障」研讨会，16日于台湾大学法学院霖泽馆举行，以四大主题演讲切入探讨，出席研讨会人员包括台湾法学基金会董事长谢哲胜、前司法院大法官廖义男、前最高行政法院法官阙铭富、台湾大学国家发展研究所兼任教授陈显武、中正大学财经法律学系特聘教授黄俊杰、前最高行政法院法官郑小康、恒英法律事务所所长朱敏贤、前最高行政法院法官刘介中、众博法律事务所主持律师许兆庆、前最高行政法院法官陈金围。

当日研讨会在台湾法学基金会董事长谢哲胜、前司法院大法官廖义男致词下开场，并分别由前最高行政法院法官阙铭富就「从明确性原则论台湾存托凭证是否经主管机关核定之有价证券」、中正大学财经法律学系特聘教授黄俊杰就「经济刑法之空白授权与罪刑法定原则─兼论行为人对空白要素之错误」、恒英法律事务所所长朱敏贤就「空白刑法概括核定之合宪性─财政部76年9月12日（76）台财证（二）字第900号公告」、众博法律事务所主持律师许兆庆就「台湾存托凭证是否经核定为有价证券之再厘清─以最高法院105年台抗字第70号刑事裁定、最高法院107年度台上字第3170号刑事判决与最高法院111年度台抗字第537号刑事裁定为例」进行专题演讲。

TDR是否属于证券交易法上的有价证券，近年来一直存在许多争议，司法实务上，虽采取肯定见解，惟有以财政部76年9月12日（76）台财证（二）字第00900号公告，认定主管机关系以该公告核定TDR为证券交易法上的有价证券，或有以财政部证券管理委员会81年6月20日台财证（一）字第01327号令订定发布之「募集与发行台湾存托凭证处理准则」，认定主管机关系以该处理准则核定TDR为证券交易法上的有价证券。但学说上对此有诸多讨论并多持否定见解。

此议题也点出「经济刑法空白授权与人权保障」的问题，证券交易法中设有刑罚制裁的规定，是国家对资本市场经济活动的管制规范，属于经济刑法的范畴。

但证券交易法对于有价证券的定义规定在第6条，除了政府债券、公司股票、公司债券外，还包括「经主管机关核定之其他有价证券」，亦即授权主管机关可以核定证券交易法上的有价证券，而证券交易法定有刑事责任，此就涉及到空白刑法的问题，尤其是证券交易法的刑事责任很重，动辄三年以上，甚至若犯罪所得达新台币一亿元以上，最低刑度为七年以上，因此TDR是否属于证券交易法上的有价证券至关重要，必须是证券交易法上的有价证券作为前提下，才可以用证券交易法对人民科处刑事责任。

前最高行政法院法官阙铭富表示，900号函未明揭「台湾存托凭证」文字，已失明确性原则之要求，且台湾第一档的TDR是87年1月8日发行的福雷电TDR，就时序而言，主管机关不可能针对尚不存在的金融商品进行核定，因此900号函未包含TDR，事实上，TDR始终未经主管机关「核定」为有价证券。

中正大学财经法律学系特聘教授黄俊杰表示，法院于解释适用刑事法律时，一方面固负有使法律所定犯罪构成要件精确化之义务，于法律存有不确定法律概念，致所定可罚行为范围产生不明确疑义之情形，法院即应以法律解释方法尽可能予以排除，另一方面，法院则须谨守宪法罪刑法定原则之要求，不得逾越法律解释之范畴而扩增可罚行为范围。

恒英法律事务所所长朱敏贤表示，国家承认过去权力行为的错误并非耻辱，而系人权保障的进步，法令有违宪违法之虞、有体系不备时，立法、行政均应尽速修正，且依照罪刑法定原则，法院对于有违宪违法的法律规定及行政机关函释应予以拒绝适用。

众博法律事务所主持律师许兆庆说，证券交易法第6条第1项除本身有授权不明确情形外，作为补充规则的900号函，也有违反法律保留原则及不符法律明确性原则的情形，因此在现行规范下如果认为TDR业经主管机关核定为证券交易法第6条第1项的有价证券，并不符合罪刑法定原则。

TDR未经主管机关核定为有价证券

前最高行政法院法官阙铭富指出，在现代民主法治国家权力分立体制下，要求国家行政必须「依法行政」，而「依法行政原则」包括法律的拘束力、法律优越原则及法律保留原则。对于国家各种公权力的行为是否明确，大法官早在多起解释中提出以三个要素作为判断基准，亦即可理解性、可预见性及司法审查可能性，也就是说，各种行政行为，包括法规命令、行政处分的内容应该明确，使人民能知悉或至少达到人民足以预见该法规命令或行政处分之内容。

证券交易法第6条第1项规定「本法所称有价证券，指政府债券、公司股票、公司债券及经主管机关核定之其他有价证券。」，而「核定」必须具体、特定、明确的就某金融商品加以「核定」，也就是说，主管机关的核定，必须针对某特定金融商品逐一进行实质的个案核定，因此「概括授权」并非「概括核定」。

阙铭富说，对照101年增订第2项外国公司之定义前之证券交易法第4条规定，可知证券交易法第5条规定「募集、发行有价证券之公司」，应系指「本国公司」。因此证券交易法第6条第1项规定「本法所称有价证券，指政府债券、公司股票、公司债券及经主管机关核定之其他有价证券。」系指「本国」之政府债券、公司股票、公司债券及经主管机关核定之其他有价证券。也就是说，「外国」之政府债券、公司股票、公司债券及经主管机关核定之其他有价证券，并非证券交易法第6条第1项规范的对象。

阙铭富认为，台湾存托凭证（TDR）之发行人、发行地及交易地均在台湾，是道道地地的「本国」具投资性质之有价证券，乃独立类型的有价证券。TDR一经主管机关「核定」为有价证券，违反证券交易法管制规定者，即有受到严重刑罚究责的风险，因此对于TDR是否经主管机关核定为有价证券，其法律明确性原则之要求，应进行最严格的审查。

法院须谨守罪刑法定原则

中正大学财经法律学系特聘教授黄俊杰指出，由于犯证券交易法第171条第1项第1款之高买低卖证券罪，系以台湾存托凭证（TDR）属于证券交易法有价证券为前提，而此涉及TDR是否为行为时证券交易法「有价证券」之授权规范及公告，包括财政部76年9月12日（76）台财证（二）字第00900号公告、财政部证券管理委员会于81年6月20日依证券交易法第22条第1项制订之「募集与发行台湾存托凭证处理准则」及证券交易法第6条等内容之争议。

黄俊杰说，TDR于行为前是否已确定或自何种特定时间起得认定符合刑法第1条规定之空白授权规范作为证交刑法之犯罪客体？存在相当之争议！甚至，行为时是否已当然具备或符合刑法第1条规定「行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限」之罪刑法定原则，涉及人权影响之重要宪法议题。

黄俊杰认为，法院于解释适用刑事法律时，一方面固负有使法律所定犯罪构成要件精确化之义务，于法律存有不确定法律概念，致所定可罚行为范围产生不明确疑义之情形，法院即应以法律解释方法尽可能予以排除，另一方面，法院则须谨守宪法罪刑法定原则之要求。