法学界看TDR争议 抛3点质疑

学者说明TDR争议

台湾存托凭证（TDR）在证券交易法上定位一直无法厘清，台湾存托凭证究竟是否为证券交易法规范之有价证券？是否属于财政部76年9月12日（76）台财证（二）字第00900号公告核定之有价证券？近年来争议不断，也因为司法实务上已有多起判决，将台湾存托凭证以证券交易法判处人民刑罚，对人权造成侵害。

对此，主管机关金管会向来主张900号公告已核定台湾存托凭证为我国证券交易法上之有价证券，然国内众多学者专家早已多次以研讨会、发表文章等方式明白指明，台湾存托凭证为本国有价证券，并非外国有价证券，900号公告核定之有价证券并未包括台湾存托凭证，故台湾存托凭证未经主管机关依证券交易法第6条第1项核定，并非证券交易法有价证券，因此，基于「罪刑法定主义」，法院不得适用证券交易法对人民施加处罚。

TDR核定依据 欠缺授权法源

辅仁大学法律学院张明伟教授于「台湾存托凭证何时得适用证券交易法刑事处罚」法律意见书中指出，依释字第443号解释理由书所述层级化法律保留原则，证券交易法第6条第1项所定之「经主管机关核定之其他有价证券」，在无涉罪刑法定主义部分（例如民事损害赔偿），得以规范密度较低之方式、以较宽松之标准判断有价证券是否业经核定。惟于涉及罪刑法定主义部分，参照释680号解释理由书：「授权条款之明确程度，则应与所授权订定之法规命令对人民权利之影响相称。」说明，即应以严格角度检验有价证券是否已为核定。

张明伟指出，依释字第636号解释理由书说明，涉及刑罚构成要件之法律授权，就罪刑法定原则来说，即应以较严格之标准，审查是否符合授权明确性之要求；而对于非涉及刑罚权之立法，参照释字第432号解释与释字第545号解释等说明，其明确性要求较低。

然而，即便主张证券交易法第6条第1项并未明定主管机关核定之法定程式，前述类推适用之法学方法却不可在适用证券交易法所定刑事处罚时予以援用。如主张「募集与发行台湾存托凭证处理准则」或「外国发行人募集与发行有价证券处理准则」得替代主管机关依证券交易法第6条第1项之有价证券核定，其主张即明显系以类推适用为基础；以之作为刑罚规定之适用基础，有违罪刑法定主义。

张明伟也指出，关于900号公告之范围是否包含TDR乙事，除其公告目的原在解决在我国境内贩售外国公司实体股票之法制缺漏困境、主张该公告包含TDR存在目的外类推适用疑义外，实际上还涉及TDR是否系经正式程序核定之疑义。征诸实际，该公告内容仅具体提及授权法源，惟其具体文义并未包含TDR在内。

TDR不适用900号公告

成功大学法律系古承宗教授于「台湾存托凭证是否为证券交易刑法之犯罪客体」法律意见书中指出，法治国意义下的刑事立法必须满足法明确性原则，以及不得抵触类推禁止、回溯禁止、习惯法禁止等要求。而在空白构成要件的规范结构，尤其是以各罪规定是否符合法明确性原则最受关注。更具体地说，立法者理应自己决定不法行为的可罚条件，以及不得任意将此种立法决定授权给行政。大法官会议释字第680号解释已有针对法明确性原则提出判断标准，亦即「立法机关以委任立法之方式，授权行政机关发布命令，以为法律之补充，虽为宪法所许，惟其授权之目的、内容及范围应具体明确。

古承宗指出，900号的公告乃是证交法第171条的最终指引客体，如果其欲满足法明确性的要求（或是规范相对人得预见行为的可罚范围），即有必要精确描述犯罪客体的具体型态或组成要素（甚至有各自对应的定义），不得继续使用概括性的文义描述。换句话说，因为「其他具有投资性质之有价证券」本身正是一项概括且有待填补的概念，所以无法基于此种指引客体的内容进一步查明、确定特定交易客体系属证交法的有价证券。基于法明确性原则的要求，900号公告不得作为台湾存托凭证作为有价证券的评价依据。

古承宗认为，基于罪刑法定原则，作为最终指引客体的900号公告既然未将台湾存托凭证定性为外国股票，更无直接将其视为外国股票的空间。在修法之前，76年900号公告始终无法解决台湾存托凭证是否作为犯罪客体的问题，因而产生处罚漏洞，所以更有透过立法方式解决之必要。

900号函概括条款未具体明确

台北大学法律学系蔡圣伟教授于「台湾存托凭证与证券交易法刑罚制裁规范之适用问题」法律意见书中指出，证交法第6条第1项对于有价证券设有立法定义，该项后段「经主管机关核定之其他有价证券」一语，是将定义的局部内容授权行政机关（金融监督管理委员会）以核定来填补，这部分便具真正空白立法属性。

蔡圣伟更指出，可能作为TDR在证交法上的核定依据者，首先是财政部于1987年9月所公告的（76）台财证（二）字第00900号函，有学者认为透过本公告，TDR便成为「经主管机关核定为证交法上之有价证券」，这也是主管机关的立场。对于这种看法，文献上有不少反对意见，认为该函释乃系针对「外国之股票、公司债、政府债券、受益凭证及其他具有投资性质之有价证券」所为，但TDR并非外国有价证券，故无该函释之适用。另有文献从时序上对此函释适用于TDR的说法提出质疑，认为台湾首宗TDR系于1998年始正式在台湾证券交易所上市买卖，故财政部1987年发布的公告不能适用于事后始上市的TDR。

然而，《募集与发行台湾存托凭证处理准则》性质上只是在处理证交法第22条的程序性规则，应与证交法第6条之核定（有价证券的实体要件）无涉。另外，从规范的逻辑结构来看，《募集与发行台湾存托凭证处理准则》也不可能作为证交法第6条第1项的核定依据。盖证交法第22条的适用对象为有价证券，合于同法第6条所称之有价证券者，始属证交法的管制对象，其募集与发行才会要向主管机关申报，也才会由主管机关就其申报的细节事项另订处理准则。因此，把处理准则拿来当作规范对象的核定依据，恐有倒果为因的问题，进而形成第22条第1项要件认定上的循环。换言之，从《募集与发行台湾存托凭证处理准则》的存在，或许可回推主管机关认为TDR系属证交法上的有价证券，但是否确实如此，则要取决于TDR是否业经主管机关有效核定。若事先并无核定，则该处理准则之制订即属有误，自不能以该准则的存在，充作该准则先决问题（是否业经核定）认定依据。纵使可将证交法施行细则第11条第1项视为TDR核定依据，由于该条已限定适用范围（证交法第157条第6项及第157条之1第1项），故不得将该项规定适用于条文中未列出的证交法第155条，否则即属刑法上之受禁止之类推适用。