宪法法庭又说诽谤罪合宪 值得商榷

（图／本报系资料照）

宪法法庭公布了112年宪判字第8号判决（112宪判8），本案共有8起声请，其中包括一位国立大学的《刑法》教授，均系挑战《刑法》第310条以刑罚制裁诽谤的规定违宪。由于大法官曾有释字509号解释（释509），认为诽谤除罪化不是宪法的要求，声请人声请宪法法庭重新斟酌。宪法法庭的裁判未变更释509，但并未阐述拒绝变更，也就是在民事赔偿之外，加课诽谤刑责的立法必要性何在，反而将重点放在论述表意人的查证义务，受理其声称却又问此而答彼，避重就轻，恐未尽到司法基本说理责任。

本案中有蔡明诚、许志雄、黄昭元及杨惠钦等大法官提出不同意见，傥论诤诤，各皆可观，惜为多数见所不及，未加采纳。以下试着归纳此判重大可资商榷之处。

首要的失察点，释509主在讨论《刑法》第310条第3项规定，加课被告证明所言真实的责任，违反了被告不自证己罪、也不自证无罪的缄默权。释509做了合宪性解释，说明《刑法》该条非在解免控方或法院定罪所须的举证义务，被告但有理由相信所言为真，即不能入罪；从未语及被告负有举证义务。112宪判8却似忽略了刑事正当程序的要求，而谓表意人「应」提出相关证据资料来主张其业已践行合理查证程序；所取得之证据资料，客观上应可合理相信其所发表之言论内容真实。始得免于入罪。若此真是课被告以举证责任，不免差之毫厘，谬以千里。此可商榷者一。

112宪判8说《刑法》系在保障宪法上的隐私权，须与言论自由相权衡。此中有两个盲点。一是《刑法》保障的是「法益」，只是反射利益，不是权利；二是法律（民法）上的名誉／隐私权与宪法上的名誉／隐私权须有区别，宪法上保障的是政府侵犯人民的名誉／隐私权：本案声请人无一为政府人员因侵害人民的名誉／隐私权而遭入罪，涉及的只是《民法》。此中其实没有真正的基本权冲突。此可商榷者二。

能侵犯隐私的只能是实话，侵犯名誉的只能是谎言；两者形同冰炭。法律若将隐私以「名誉感情」称之，保障「虚伪的名誉」，了无正当理由，犹在其次，一旦「真实」不再是保障名举的要件，就会连意见也可成为处罚的对象，侵害言论自由之处，至深且巨。此可商榷者三。

民刑有别，是现代法律的础石；民国制订《民法》之前，儒家法家只知出礼入刑，全无民事赔偿的定制，这正是诽谤罪的社会文化根源。或谓释509与112宪判8均系脱胎于美国N.Y. Times v. Sullivan的惩罚性赔偿，殊不知惩罚性赔偿仍是由被害人取得的「赔偿」，与刑罚之由国库取得罚金根本异趣。惩罚性赔偿尚须受宪法严格控制，况是刑事处罚？此可商椎者四。

刑事诽谤有民事所无的恶害，是公权力担任控方时可能发生高度寒蝉效应，助长政府人员使用刑事追诉箝制难以悉数自证真实的民间监督与批评。许志雄大法官说《刑法》诽谤罪是以大炮打苍蝇；其实，除了民事赔偿，还容忍刑事诽谤存在，不仅助长了迷信刑罚的传统文化，也使得未尽「查证义务」的言论成为公权力可扑灭的苍蝇。宪法法庭的裁判无说到寒蝉效应，此可商榷者五。

112宪判8自也有其可取之处，但平白放过了让法治进步的好机会，反而治丝益棼，也开了不少倒车，令人扼腕。网路内外的言论绝不乏令人厌憎难耐者，但为此动用刑罚，赔上全民说真心话的自由空间，值得吗？

（作者为东吴大学法律研究所教授）