奔腾思潮》华人社会民法典实践的处境化与本色化思考（王冠玺）

（示意图/shutterstock）

华人社会的几部民法典在开篇中均列出了许多基本原则，例如：自愿、公平、诚信、公序良俗等等。这些基本原则均为实践民法典，实际上也是实践现代化民法所不可或缺的基本原则。从法释义学，或是说教义学的视角来看，民法条文本身就含有价值前设，或是价值后设：例如：民法典对自然人的「行为能力」区分，或是规定「善意受让」所需的要件。

对一个社会来说，一部好的民法典要能够反应该社会的真实需求；这就涉及一个根本问题；亦即这一部民法典所蕴含的价值取向是否能与实践该民法典的社会所蕴含的价值取向基本吻合？大体来说，西方国家的民法典（或是民法案例与学说等）蕴含的价值取向，基本上与西方社会所认可的价值取向是吻合的。当然，社会随时在变动，西方的司法在实践的过程中，也会因为社会的动态变化而不断调整。许多重要的法条、案例，以及学说，也会因之不断修改。

不过对于继受西方现代化法律的社会而言，这些非西方社会所蕴含的价值取向，往往与源自西方继受而来的民法典（外来事物）的预设价值，有很多扞格不入之处。显而易见的就是家事法领域，华人社会中男女实际继承遗产的份额往往与现行法律规定相去甚远；产权与身份之间的关系，以及貌似与西方社会差异甚小，实际上仍以华人社会的关系网而构建出的契约实践等均是。

在继受西方现代化法律的过程中，初期最为核心的问题自然是技术面的掌握，例如：正确的，初步的，掌握法条的正确意义；继之则为探索被继受国的民法体系构成，以之协助建构继受国民法的自我体系。以中国大陆为例，从1931年中华民国民法出台以来，可以说是在探索了将近五十年后，其在台湾地区的实践才开始有了突破式的进展。大陆地区，因为种种主客观原因，法释义学的基础，要到本世纪初，许多重要的民法陆续出台后，才有了普遍性地质的飞越。香港与澳门不乏优秀的法学家，惟其系属普通法系，或是葡国法色彩浓厚，虽有很高的学术研究价值，且其价值远远不限法学领域之内，惟其体量过小，其实践现代化民法对整体华人社会所产生的影响，相对于大陆地区与台湾地区还是要小许多。

华人民法学界在法解释学方面虽然取得了重要的进步，但是主流的华人法学界似乎对另一个更为重要的问题还没有足够的认识；这个问题就是民法典（西方现代化法律）实践过程中的「处境化」与「本色化」问题。「处境化」与「本色化」这两个概念均来自近代神学，惟其蕴藏的问题性质，却是人类不同文明相遇所必然要遇到的问题。

简单来说，「处境化」的意思，就是说每个人都可能拥有一种独特的世界观，他可能信奉新教、天主教、伊斯兰教、佛教、印度教、神道教、儒家思想、道家思想；或是处身于某种特定的政治社会环境中，经过一段时间后，形成一种「想像的共同体」。系统神学家雷贡达‧耶稣拉斯南（Regunta Yesurathnam）认为，「处境」包括所有本土化（Indigenization）或本地化（Inculturation）现象，「处境」亦尝试概括所有现代化、世俗化、科技及人类寻找公义的现状。

「本色化」，简单来说，就是将法律的预设价值融入本土文化中，以本地人能明白和接受的方式传递和表达，让本地人更容易接受，进而内化。不过很多时候，由于某些文化或社会对外来事物有强烈的排他性（例如：伊斯兰的某些地区与某些教派），致使现代化法律在实践的过程中，必须以十分低调、减少干扰，或是非直接的方式来推动。这种实践现代化法律的方式，很大程度乃不得不然的现实妥协，其副作用相当明显。现代化法律往往因为过度迁就本土因素，扭曲了现代化法律的预设价值，成为一种混合主义（Syncretism）。这种扭曲现象的表现，也会因为继受国的本土因素不同而有相当大的差异。例如：伊斯兰国家往往正面排斥西方文化，而直接改变或删除部份条文，甚至是制定具有浓厚宗教色彩的法律。华人社会在某种程度内，对于「和谐」与「妥协」有着自己的一套文化系统，不必大幅度的调整西方现代化法律条文，也一样能曲线回归到自己的本土文化，而成功避开种种源自西方，现行有效的现代化法律的预设价值的「干扰」。

上述各个不同社会对应西方价值取向的方式，可谓是变化纷呈。其终极根源在于想要「合一」而不能；于此所谓的「一」，乃是一种终极的价值根源、依归，并以之判准；然而民族与民族之间，国与国之间，社会与社会之间，对于什么是「一」？以及有没有「一」，都有着很牢固的一整套说得清楚，或是说不清楚的独特认识。现代化法律，包括民法典，想要突破这些认识，除非有自然界的干预，或是人类的大规模自戕行为，致使某些文明灭绝；多数情况下，只能通过「处境化」与「本色化」逐步起到潜移默化的功效。然而在这个「处境化」与「本色化」的过程中，往往是损敌一千，伤己八百。这是一个艰苦且诸多不确定的意识形态结合真实行为的多重竞争过程。

哈罗德‧伯尔曼所言：「法律必须被信仰，否则形同虚设。」这句话其实也是一种着眼全球文明冲突下的一句结论，而不只是建议。在笔者上述铺垫之下，我们已经不难了解，如果法律不能被信仰，那么法律将不会成为解决人与人之间互动遇到问题时的终极工具。人们会根据自己更为信守的某种习惯，法则，包括所谓的礼教观念等，来处理问题；其中包括以各种看似巧妙或狡猾的方式，役使现代化法律以服务自己的各种欲望或信守的更高原则，而根本不会意识到，从而也不可能真正认同现代化法律所预设的种种价值取向。这样的例子在华人社会中每天都在发生，根据差序格局来分配资源，评判是非，这不仅发生在读书不多的人身上，许多饱读中外典籍，在学术上获得了高超成就的各领域学者，也完全受制于华人社会，在日常生活优先奉行讲究亲疏敌我的「土楼」规则。

我们若往回推远一点来看，学者田汝康所描述的中国女性争取朝廷旌表而自杀，被迫自杀；被暗示，甚至明示应该自杀，以及杀女婴等变态与残酷行径，亦无不源自华人社会的固有「律法」，以致于敢于对抗皇帝的禁令。由此背景介绍可知，法律要被信仰，民法典要能被真正信仰，必须克服两座大山，一个是人必有的「罪」；「罪」这个问题谁都有，于此之重点在于，要看哪一种治「罪」的方式最为高明；实际上，现代化法律所预设的价值，就有很强的治这种「罪」的设计。另一座大山，则是不同社会有其固有顽疾，需要用不同方式去医治；这也是「处境化」与「本色化」的核心所在。走笔至此，我们当可以认识到，上述种种工作绝不是法学界自己所能够完成的；不过既然这是法律方面的问题，法学界很应该首先来推动这个事情。作为法律学者，我们至少可以具备以下的意识，并且往这些方向努力。

学者在分析司法案例并进行比较法研究时，不仅应当了解其他国家的法律规范，更要深入探讨其背后所代表的价值与价值系统之上溯为何；并将这些价值系统与我们自有的价值系统进行交互观察与对比。虽然价值系统会随着时代和文化背景而有所变化，但其中某些核心价值却是相对固定和持久的。当面临到不同的价值取向时，我们该如何作出选择将成为一大议题。事实上，民法典中的很多条文已经做出了价值选择；这些预设的选择不仅反映了西方社会的主流价值，也给非西方国家提供了一个参考的方向。

学者在面对决策时，应该考虑到其他学科的知识与研究方法。当前的法学院，尤其除了普通法系国家的一流法学院之外，对于其他学科能在法律研究上发挥的作用的认识仍然有限，更谈不上太多应用。不过笔者要特别要指出的是，法经济学虽然在现代化法律研究中逐步占有重要地位，惟其研究方法之根基，亦即「经济学」，同样带有特定文化背景的价值预设。法经济学的许多理论和方法常常根基于西方个体人的社会结构，亦即尊重个人主义与自由市场等原则。但在非西方社会中，如东亚、南亚的非个人主义型态社会，人们的许多核心价值和行为模式与西方是截然不同的；有鉴于此，诠释非西方社会人们的行为模式，就不能全然仰赖以西方社会为预设模型所发展出的种种理论。我们应当敏感地认识到经济学的工具性限制和文化预设，并根据不同文化和社会背景进行调整，以确保法律研究和应用的适切性和效果。

笔者日前偶然看到学者张泰苏于2023年5月17日在北大燕京学堂的一个访谈有感；张泰苏于视频中所言的方法限制，不管是韦伯的组织理论，或经济学范式中的理性人，实际上都有描述真实现象的精准度问题。张泰苏看出了这些个方法的限制，但是没有给出解决的方法；只是表示不得不在某种程度上，也从经济学的角度上来讨论事情，并要提醒经济学家与自己，经济学方法存在局限性。

实际上，这个精准度上的问题，就是笔者所提出的一种「社会科学研究的测不准现象」，这实际上也与「处境化」与「本色化」有关。「社会科学研究的测不准现象」堪称社会科学研究中的量子力学。这一类问题主要来自于西方社会预设研究范式的作茧自缚；此一问题的相对解决方式（不可能全然解决，因为人类无能诠释所有变量，更掌握不了所有变量）可在于哲学，更在于神学。即便是从人类心理学的延伸，也就是心理文化学来穿透与把握，虽然也不能精确测量到每一个个体，但是对于大规模文明的总体把握是没问题的，这是心理文化学的功能所在；也是西方个体人视角局限的优选修正方案之一。

笔者最后要强调的是，我们在研究民法时，经常仅限于条文内容，却忽略了上层的价值和原则；向要把握这些更高的价值与原则，就必须「向上探索」。向上探索是什么意思呢？换言之，在基本原则上还有更高的一种标准，正是那一个标准决定让人们怎么看待：平等、自愿、公平、诚信、绿色等基本原则。不过这方面的研究，已经超出了现行绝大多数法学院所能提供的教学范围；笔者因而希望日后在法学院里能有更多对法律有基础认识，至少具备一个法律学位的其他领域的专家，进行法学教育与研究工作。法官在做出判决，或是法律人进行条文释义时，能够有更多其他学科的助力，我们需要人文学科与自然科学的基本知识；最为重要的是，我们要充分认识到哲学的功能，期以培养出具有哲学分析能力的法律人；我们更需要神学这个触及西方社会几乎所有学科终极关怀的知识；特别是神学连结着信仰的其中一项功能，能够警示人类的有限性与谦卑的必要性；而这正是当代尤其需要，却十分缺乏的。（作者为法学教授）

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