防疫便宜行事 法治乱了套
新冠肺炎（COVID-19）疫情陡然升高，卫福部迅速发表全国及台北市、新北市（双北）的防疫因应措施。从16日礼拜天台北街上近乎空城的冷清，不难得知民众自律自动的程度。身为国民的一分子，当然关切疫情扩散如何控制的后续发展；身为公民社会的一分子，则还要思考一个法治的基本问题：基于公权力对全国及双北所为的防疫因应措施，连个准确的法规名称都没有，依据《行政程序法》，性质是什么呢？是法规命令？是一般处分？是行政指导？还是紧急命令？
先说「行政指导」，在《行政程序法》中有定义，是行政机关促请特定人作为或不作为的「辅导、协助、劝告、建议」，都不具法律上强制力。行政指导的相对人可以拒绝指导，行政机关不得对之为不利之处置。如果主管机关只将防疫因应措施当成行政指导，当然没有问题；但主管机关应会期待此等措施足以发生法律上的强制力吧？果然，则其性质孰属呢？
是「法规命令」吗？不但《中央法规标准法》规定了命令的名称凡7种，在《行政程序法》中也有定义，是指法律授权行政机关，对多数不特定人民就一般事项所做的抽象规定，会对机关外部发生法律效果。防疫因应措施可以构成法规命令吗？《行政程序法》明文要求法规命令应经一定的发布程序，包括应于政府公报或新闻纸事先公告周知，并得举行听证。防疫因应措施不但名称不对，又未经事先公告周知再于政府公报刊登发布，不像是法规命令。
那会是「一般处分」吗？行政机关就公法上具体事件所为之决定或公权力措施，而对外直接发生法律效果之单方行政行为，相对人虽非特定而依一般性特征可得确定其范围者，为《行政程序法》所定义的一般处分。针对双北而为的防疫因应措施，看似有地理上的范围，但是在双北地区内受到规范的人民不仅以双北的市民为限，例如「停止5人以上的室内社交集会」，不论是否为双北市民皆同受限制。防疫因应措施其实并不是一般处分。
这也不是，那也不是，那究竟是什么呢？正就是问题的所在。
《行政程序法》规定的法规命令至少可有两个例外，一是「情况急迫，显然无法事先公告周知者」，但这也不该免去一切的程序而只以上网替代，连个规矩的名称都没有。另一个例外则是「法律另有规定者，从其规定」，制定防疫措施有特别法的依据吗？这是指《严重特殊传染性肺炎防治及纾困振兴特别条例》第7条，中央流行疫情指挥中心指挥官「得实施必要之应变处置与措施」吗？然而，此所谓「必要」的措施也可包括法规命令完全不照步数来？「必要」2字在宪法上是作「限制」解，特别立法为了情况急迫却作「授权」之用，其间真有天壤之别！
正确讲，这事的性质宪法有分类，叫紧急命令！宪法对紧急命令与戒严都有程序要求。现在都快要封城了，与戒严又有什么不同呢？授权一位防疫指挥官无所不能为，连封城都可以，难道总统、行政院，还有立法院都不相干吗？
防疫因应措施如果不是紧急命令，究竟是什么？紧急命令定位模糊不清，有无滥用也不明白，其实是立法院未依宪法规定制定紧急命令法加以控制的缘故。
可还记得？上次台湾戒严了38年；非常时期成为正常时期的期间有多久，法治不存在就会有多久。是要旧梦重演吗？人微言轻，1年前在此栏说过；现在再说一次，立法院别闲着，该制定「紧急命令法」了！（作者为东吴大学法研所教授）