郭怡青／既然同婚合宪，同性伴侣为何不能结婚？
大法官在今年5月间做成释字第748号解释，认为同性婚姻合宪，要求立法机关在两年内依解释意旨完成相关法律之修正或制定。10月12日，同性伴侣向户政机关申请办理结婚登记遭拒的案件，高等行政法院撤销原处分，认为户政机关不得拒绝登记申请；但同时，由于目前没有同性婚姻相关的法律依据，因此也驳回原告要求户政机关应立即登记的申请（新闻参照：快讯／释宪后首起同婚案！女同志登记被拒 法官撤销原处分）。简而言之，户政机关虽然不可以拒绝登记，不过同性伴侣想要办理结婚登记，两年后再来吧。
这个判决结果颇令人困惑：既不准户政机关拒绝结婚登记申请，又不准人民去办理登记，那现在，想要结婚的同性伴侣到底该怎么办？
释字748号解释认为，民法有关婚姻的规定没有纳入同性婚姻是违宪的，要求立法院在两年内，修订或制定与同性婚姻相关的法律。这种宣告违宪的方式一般被称为「定期失效」，是大法官担心如果一部法律被宣告违宪后立即失效，立法院又不可能立刻制修订相关新法，为免法律产生空窗期，担心「法安定性」受到影响而发展出来的违宪宣告方式，称为「定期失效」，是大法官还满常使用的违宪宣告方式。
其效力在于，法律虽然被认定违宪，但在大法官订的期限内，这部法律仍然可以照常适用，所以宣告违宪当时还在争讼中的案件，法官还是可以依照原本违宪的法律为裁判。为什么都已经被宣告违宪了的法律还可以用？这是大法官衡量公平正义及法安定性的结果，大法官认为还是法安定性重要些。不过，如果法官在公平正义的考量下，拒绝适用该违宪法律，仍然是可以接受的；也就是说，在大法官所订的期限内，法官可以自由心证选择是否适用被宣告违宪的法律。
正因为如此，才会形成这份判决看起来极为莫名其妙的情况：因为大法官已经说同婚合宪，户政机关不能不登记，但是现在没法律，所以人民也还不能去登记。最高行政法院认为，这是法律空窗期的结果，但这是立法者没有立法／修法的问题，不归我管。
释字748号和其他被宣告定期失效的解释有一个不太一样的地方在于，其他大部分的状况，纵使定期失效，法律仍然是被宣告违宪的，所以如果直接失效，在新法出炉前，可能会导致政府机关遇到相同情况却没有法律可以适用的情形；但释字748的标的，即民法婚姻相关规定本身并不违宪，而是「没有适用到同性婚姻」这部分违宪，民法相关规定仍然合宪。所以理论上，政府机关在适用法律上应该不会遇到无法可用的情形。麻烦的是，这号解释留了一条尾巴：如果两年内没有修法或立法完成，可以依民法婚姻相关规定办理结婚登记。反面解释的意思就是，请想结婚的同性伴侣再等两年，现在还不能登记。因此从现实面来看，高等行政法院的判决理由与释字748号的意旨是相符的。
▲大法官不愿将婚姻的内涵细分出与异性婚姻相同及相异处，把民法婚姻章全扔给立法院处理，是职责上的怠惰。（图／视觉中国CFP）
事实上，民法有关婚姻的规定分成很多部分：订婚、结婚、离婚、婚姻的一般效力、夫妻财产、子女、扶养义务等，广义上还包括继承。仔细核对下来可以发现，除了争议最大的「与子女间血亲／继亲之认定」外，其他部分不能，也不应该因为同性或异性婚姻而有所不同，因此就其他部分，是完全可以直接适用现行民法规定的（只要把「夫妻」这个用语代换成「配偶」，其实就可以解决，而这只是名称的问题）。因此有关结婚登记的办理，既然没有正当理由让同性及异性伴侣为不同的处置，直接适用民法当然不会有问题。
只因为子女相关制度目前尚未建立，无视婚姻制度还有许多重要性不亚于生养子女的其他功能，同性伴侣得在法律明明违宪的情况下，被迫多等两年才能结婚—基于这样的想法，高等行政法院这个看来颇为矛盾的判决，无法让支持同婚团体接受，也不是不能理解了。
不过，问题的产生并非出在个案判决，主要症结还是在大法官解释本身。大法官不愿将婚姻的内涵细分出与异性婚姻相同及相异处，把民法婚姻章全部包裹起来扔给立法院处理，我个人认为是职责上的怠惰。这或许是大家对婚姻存在的目的的认知有所差别，许多人认为婚姻制度最重要的目的在于制造利于生养后代的环境（简单讲就是传宗接代），我不否认这个目的的重要性，但是随着时代的演进，连异性伴侣都已经不把这个当成结婚最重要的目的了，同性婚姻是否存在，为何一定要以子女关系的建立这个问题的解决作为前提？748号解释为德不卒，对于支持同婚的我而言，还是颇感遗憾。
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●郭怡青，德臻法律事务所合伙律师、妇女新知基金会常务董事。以上言论不代表本公司立场。