医疗过失可除罪化吗？
医病争议不断，使医界要求医疗纠纷除罪化的声浪不断，卫生署也提出《医疗法》第82条第3项的修正草案为因应，惟这真的能解决问题吗？
根据统计，从2000年到2008年，地方法院针对医疗纠纷的判决资料，竟有312名医师成为刑事被告，虽然最终多获判无罪或缓刑，但由于每个案件光一审判决，就须耗时三年多，这不仅耗费司法资源，对被告、对病人或其家属而言，都是一种煎熬。既然如此，将医疗过失除罪化，似乎是解决此困境的最佳手段。
惟立法者仅能针对一般性与普遍性事务为立法，若将医疗过失排除于外，即是将某个群体或行业排除于刑法之外，实违反个案立法之禁止，而有违平等原则。退一步言，即便认为除罪化有其正当性，惟目前卫生署所提的医疗法第82条第3项草案，即规定故意或重大过失才负刑责的条文，不仅只是部分除罪化，更难于现实面运作。
因依据《刑法》第14条，过失仅分为有认识与无认识过失，而针对业务过失致人于死或伤，则在《刑法》第276条第2项及第284条第2项，分别有加重处罚的规定。除此之外，在我国刑法中，并无针对轻、重过失，致有法定刑不同的规定，而是由法官依据具体个案来为量刑的审酌。所以若将医疗行为的刑事责任限缩至重大过失，则在现有的刑法体系并无此概念，刑事司法实务亦未曾对此为定义下，势必得沿用民法所确立的规范。惟基于刑法乃在制裁、民法则在解决私人纷争，两者立法目不同下，是否可为相互的沿用，实有相当大的疑问。
而为了避免对重大过失的解释分歧，或可将重大过失转化为「严重违反注意义务及偏离医疗常规」的具体明文，但所谓「严重违反注意义务」，其中严重与否的标准何在？而在医疗行为的高度专业与复杂化下，所谓「医疗常规」，又该何处寻？因此，如此的转化与重大过失实无太大差别，反可能因法条的模糊性，而带来解释上的歧异，致造成类似案件却有不同结果的差别对待。
因此，即便将医疗行为致死伤的刑责限缩至重大过失，但因检察官与法官非医学专家，也只能送请鉴定，而在目前医事鉴定机关有限，且制度也不够周全下，任何鉴定的结果，肯定都得面临不客观的质疑，因此所为的司法判决，难得当事人信服的问题依旧。更令人担心的是，在重大与否的有权解释者乃为检察官或法官下，则此法条恐将成为司法者推掉烫手山芋的最佳借口，而病患或其家属仍会以民事诉讼的方式来请求赔偿与找寻真相，医师与病患仍不能免于长期诉讼之累。
也因此，解决医疗纠纷的根本之道，绝不在除罪化，更不是借由民事诉讼来达成，而是须强化诉讼外的纷争解决途径（Alternative Dispute Resolution;ADR）。则如何借由医疗补偿制度的建立，来让病患于第一时间获得补偿，必是当务之急。而卫生署已提出多年，且以调解与仲裁为优先的医疗纠纷处理法草案，尤其是建立医者与病者间的自律型对话机制，更有尽速检讨与立法的必要。若不如此，则医疗纠纷的案件只会更多，而使越来越多的医师心灰意冷致萌生退意，这将使已经不足的医疗人力，更为雪上加霜。
●作者吴景钦，博，真理大学法律系副教授。本文言论不代表本报立场。ET论坛欢迎更多参与，投稿请寄editor@ettoday.net