限于重大过失问题就可解决？
卫生署为了回应医界要求，而提出医疗法第82条第3项草案，明文医事人员执行医疗行为致人死伤者，只有在故意或重大过失时，才负担刑事责任，以来对医疗过失除罪化。惟如此的立法，果真能解决问题？
由于在我国医疗纠纷的场合，常是采取「以刑逼民」的诉讼型态，以致于医界竟成为犯罪率最高的行业，虽最终多以判无罪或缓刑收场，但在案件审理动辄三、四年以上，不仅耗费司法资源，对医师、对病人或其家属而言，都是一种煎熬。既然如此，将医疗过失除罪化，似乎是炉底抽薪之计。但问题是，立法者仅能针对一般性与普遍性事务为立法，若将医疗过失排除于外，即是将某个行业排除于刑法之外，实违反个案立法禁止原则，而有违平等性。即便认为除罪化有其正当性，惟依据卫生署所提意见，即将医疗行为所致死伤，仅限于故意或重大过失才负刑责的草案内容，不仅只是部分的除罪化，恐更难于现实面为运作。
这是因，依据刑法第14条，过失仅分为有认识与无认识过失，而针对业务过失致人于死或伤，则在刑法第276条第2项及第284条第2项，分别有加重处罚的规定，至于轻、重过失的区分，并未见于刑法，而是出现在民法中，因此，就刑事审理而言，重大过失与否仅是量刑审酌事由。既然如此，即便将医疗行为所致死伤的刑事责任，限缩至重大过失，但在现有的刑法体系并无此概念，刑事司法实务亦未曾对此为定义下，势必得沿用民法所确立的规范。但基于刑法乃在制裁、民法则在解决私人纷争，两者立法目不同，是否可为如此的沿用，实有相当大的疑问。
而为了避免对重大过失的解释分歧，在民间版所提出的修正草案里，即将重大过失转化为「严重违反注意义务及偏离医疗常规」，此看似具体，却也有其问题存在。因所谓「严重违反注意义务」，其中严重与否的标准，如何为判断？而在医疗行为多元，且更属高度专业与复杂下，所谓「医疗常规」，又该何处寻？也因此，不管是卫生署，还是民间版的草案，其用语皆属空泛，恐违反罪刑明确性原则。若真立法，反可能因法条的模糊性，而带来解释上的歧异，致造成类似案件却有不同结果的差别对待。
所以，即便将医疗行为致死伤的刑责限缩至重大过失，但在检察官与法官非医学专家，也只能送请鉴定，但在目前医事鉴定机关有限，且制度也不够周全下，任何鉴定的结果，肯定都得面临不客观的质疑，因此所为的司法决定，自也难得当事人信服。而更让人担心的是，如此模糊的文义，实难避免此法条成为司法者推掉烫手山芋的借口。而在病患或其家属仍会以民事诉讼的方式，来请求赔偿与找寻真相下，则医师与病患，还是得受长期诉讼之累。
也因此，解决医疗纠纷的根本之道，绝不在除罪化，更不是借由民事诉讼来达成，而是须强化诉讼外的纷争解决途径（Alternative Dispute Resolution;ADR）。则卫生署已提出多年，且以调解与仲裁为优先的医疗纠纷处理法草案，尤其是建立医者与病者间的自律型对话机制，即有尽速立法的必要。而如何借由医疗补偿制度的建立，来让病患于第一时间获得补偿，更是当务之急。若不如此，则医疗纠纷的案件恐难于减少，而使越来越多的医师心灰意冷致萌生退意，这将使已经不足的医疗人力，更为雪上加霜。
●作者吴景钦，博，真理大学法律系副教授。本文言论不代表本报立场。ET论坛欢迎更多参与，投稿请寄editor@ettoday.net