通奸除罪化不是合法化
针对《刑法》通奸罪是否违宪，大法官做出释字第791号解释，宣告通奸罪违宪，且立即失效。而在通奸罪失效后，并不代表通奸从今尔后即属合法，而是回归《民法》来解决。
事实上，早在2002年的大法官释字第554号，即做出通奸罪不违宪的解释，只是其中以婚姻伦常、各国国情不同等为正当化理由，恐已与现今社会有所脱节。故大法官再次解释就有其必要。尤其在通奸罪存在下所衍生的争议恐不限于婚姻维持与否的纠纷而已。
《刑法》第239条对通奸、相奸者的处罚为1年以下有期徒刑，刑罚并不重，甚且司法实务对于奸淫的解释仅限于婚姻关系之外男对女的性器官接合行为。因此配偶就算进入房间内拍下男女两人脱光衣服的照片，但只要无法找到奸淫的证据，如床单或垃圾桶的卫生纸没有体液的迹证，就只能算是通奸未遂，法官也只能判决无罪，易被误解为是恐龙法官。尤其在同性婚姻合法后，若同性婚姻者与同性第三者为性交，但在奸淫仅限于男对女的接合下，就不可能成立通奸罪，致有违平等原则。
又为了捉奸，也常使取证过程处于合法、非法的灰色地带。因除了传统跟监，并冲入旅馆内拍照、取床单等行为，可能碰触《刑法》的红线外，随着科技发达，又出现于车辆装设GPS来跟踪，是否触犯《刑法》第315条之1的窃录罪之问题，凡此结果，都可能使夫妻之间相互提告诉而陷入诉讼大乱斗。
问题还不止于此，因原本依据《刑事诉讼法》第239条，即对于共犯一人提告诉，或撤回告诉及于其他共犯的效力，所谓的告诉不可分原则，于此法条却排除通奸罪的适用。也就是说，配偶可以只对相奸者提出告诉，形成不公平，使此罪的天秤严重倾斜，成为处罚小三、小王的条款。
故在大法官释字第791号解释里，针对《刑法》第239条的通奸罪，就以违反刑罚的谦抑性原则，以及干预个人隐私与侵害性自主权核心，甚至因此影响婚姻关系为理由，宣告违宪。同时，对于《刑事诉讼法》第239条但书，即配偶对通奸者的告诉撤回不及于相奸者，亦以违反平等原则，也一并宣告违宪。
而在大法官宣告通奸罪违宪后，并非代表通奸因此合法，而是回归民事不法。也就是夫妻一方若有通奸事实，他方即可依据《民法》第1052条第1项第2款的规定诉请离婚，并因此可以配偶权受侵害来向对方请求损害赔偿。
总之，通奸罪的存在，不仅无助于婚姻之维护，反添诸多的纷扰，更增加刑事司法的负担。与其如此，就让婚姻关系完全回归《民法》来解决吧。（作者为真理大学法律系所副教授兼刑事法研究中心主任）