单骥／通奸罪除罪化的经济观
台湾近年来人口结构上的变化很快，其中之一，就是结婚及离婚的变化，它反映出台湾社会的变迁及人民思想的转变。具体而言，以内政部的统计数字来看，1981年时，台湾的粗结婚率（粗离婚率）分别为千分之9.29（0.83），而于1984年时，相关的比率分别为千分之8.21（1.00），于1998年时粗结婚率（粗离婚率）分别为6.69（2.00），及至2019年时，粗结婚率（粗离婚率）分别为5.70（2.31）。
由上述的统计数字可知，台湾的结婚率正在明显的下降中，相对的，台湾的离婚率也正在「稳定？」上升中，这是台湾社会现状的缩影，2018年月2月12日《时报资讯》报导，何春蕤教授认为「台湾社会的气氛正在教导下一代无论对事对人都针锋相对，导致容忍与抗压力下滑，人与人之间变得不好共处，一些传统的价值都被否定。」而此导致结婚率的下降。此外，对于离婚率的上升，何教授认为：「根本原因是社会变迁，人与人相互容忍度越来越低，彼此和乐相处变得不太容易。」
▲现代女性经济自主，已不需再靠婚姻支撑生活。（图／取自免费图库Pixabay）
依上述的分析，「传统价值」被否定了，而所谓婚姻制度的传统价值又为何？或可从「家和万事兴」或是「齐家后才能治事、治国」为参考。因此，在20年前大法官作成释字第554号解释，认为「夫妻忠诚义务是社会基本规范」故俗称「通奸罪」的刑法第239条不违宪。但对照上述何教授所说的社会变迁，如此一来，「夫妻忠诚义务」是否仍是社会基本规范，已一再地被质疑，因此，于2020年5月29日大法官作成释字第791号解释，宣告刑法第239条违宪。（此外刑事诉讼法第239条但书亦违宪）。
从经济学的观点来看，上述大法官释字第554号解释认为「夫妻忠诚义务是社会基本规范」，因此，这既然是基本规范，就可称得上是经济学理的公共财，它不但具有多一个人使用也不会使成本上升的作用，相对的，这个公共财更有「规模经济」的效果，意即，当社会上夫妻忠诚义务作为的佳偶愈多时，则社会更和谐，如此一来，社会的福利（social welfare）效果就会愈大。或也是因为在这样的期待下，才会有刑法第239条通奸罪：对于失德的夫或妻（及小三），可处一年以下有期徒刑的规定，用以端正公序良俗。
然而，台湾的社会在过去二十多年来，已有很大的变化，由于女性受教育的比率大幅地提高，女性在经济自主权上的能力也随同大幅地提高，如此一来，或也造成男、女性结婚年龄的推迟，同时，也造成上述结婚率的下降，此乃因，女性在有愈来愈强经济自主权的情况下，无须再靠婚姻取得经济上的支撑。
同理，在婚姻出轨上的统计上，虽没有正式的官方统计，但依2020年5月30日《新头壳》报导：依多年经验，杨律师认为：「但多年抓奸的统计结果，发现老公通奸的比例只比老婆出墙略高一些而已。」而此亦可显示出，男女在经济平权后，所可能产生的「出轨上的平权」。
其实，从另一个角度来看，婚姻出轨的问题，在道德与经济层面上，是否有比刑法中的遗弃养罪更严重呢？或也是个值得比较的观点。依刑法第294条及294条之一及295条规定，若国民遗弃父母不负扶养责任时，可加重以下规定刑期二分之一「6个月以上、5年以下有期徒刑，因致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑，致重伤者；处三年以上十年以下有期徒刑。」但上述严刑峻罚的前提条件是：「对于无自救力之人」，意即，若能证明父母有自救力，则子女在法律上就没有遗弃或不负扶养的责任。
若此，比诸于出轨，是否通奸罪须以刑法相绳，则其要件之一是在于受害之一方，是否也须以「无自救之人」为要件，便成为法理上重要的「比例原则」问题。此乃因，父母与子女间为血源关系，而相较之下，夫妻间，当然较之于亲子间的血源关系者为疏，为此，相对于「孝顺」这更崇高的社会公序良俗，若仍可不必然以刑法相绳时，那么，通奸罪（特别是能证明有自救能力之人者，如请得起征信社捉奸者），是否就更不须（也不应）以刑法救济之？
▲大法官解释通奸除罪化。（图／记者林敬旻摄）
本文虽以「通奸罪除罪化的经济观」为题，讨论通奸罪的问题，惟本文中，并不拟讨论征信业这个行业，及日后它是否会因通奸罪除罪化后，将如何受到冲击。本文认为，另一个有意思的「经济问题」是，若未来大幅地提高通奸罪的民事赔偿后，是否真会是个有效的反通奸对策呢？
上述问题，它有着高度的不确定性，其重点在于，法院未来是否会对通奸者量能裁罚？抑或是如「公然侮辱罪」般，有一（民间参考版）公定参考的处分行情价目表？未来如何发展尚不得而知。当然，是否宜采量能裁罚，应是下一阶段在法学界宜多关注的重点。
本文认为，我们目前是否有足够的法学统计来说明，在过去犯通奸罪者，其是否与犯罪者具经济上优势地位成正比？若是，则对通奸者施以「量能裁罚」或不必然有更强的吓阻力量；然若比照离婚赡养费的高低般，对受害一方，给予较大的补偿，则或许有较强的论理。此外，对于通奸罪的「累犯」，是否有加重其罚的民事赔偿设计，或也是另一个有趣的概念，值得在通奸除罪化后的法学界再多作深究。
无论如何，俗话说「饮食男女人之大欲」，即若是民事赔偿被判得再多、再高，一旦夫妻的情份已逝，则通奸与离婚难易间，是否宜有更多、更密切的连动，也应是另一个值得关注的法律发展方向。
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