通奸除罪》许玉秀：通奸罪不可能维护任何婚姻利益
（编按：2020年5月29日司法院大法官发布释字第791号解释，宣布通奸罪违宪，立即失效。2013年3月19日妇女新知基金会、尤美女立委办公室联合召开「废除刑法通奸罪记者会」，以下收录前大法官许玉秀的发言稿。）
今天来出席这个记者会，表达我对废除通奸罪的支持，同时藉这个机会，对于各界妇女朋友在过去数十年来，在民法亲属篇的修正，建立防制职场性骚扰、防治性侵害与家暴法制，以及促进性别平等法制等等方面的努力，以女性的一份子，表示感谢。
一、正当程序：行使公权力会不会遵守正当程序，可以从面对问题的态度开始观察。
新闻报导：「法务部稍后表示，由于各界对通奸罪存废 有不同意见，国际人权学者审查台湾国家人权报告，也建议台湾考量是否废除。法务部表示，会针对刑法通奸罪规定有无修正必要，搜集外国立法例，广纳意见研议。」
一个已经讨论二、三十年的问题，应该已经是作决定、付诸行动的时候，却表示还要搜集外国立法例，广纳意见研议。怎么好像今天才知道有这样的事一样?对于社会的发展一向毫无感觉、一无所悉吗？外国立法例老早都躺在法务部了吧？何况如果先进国家都老早废除通奸罪，法务部要到哪里去搜集立法例?其他的问题，法务部好像都用我们国家的国情不同来回答，为什么现在要去问别人的国家怎么做?公权力面对问题这样回答，看不出来有面对问题、解决问题的的诚意。
▲ 图为妇女新知诉求「通奸罪」违宪。（图／记者林育绫摄）
二、通奸罪的法理基础？
婚姻关系双方的忠诚义务当然包括性忠诚。但是性忠诚的背后，是性独占，任何一个人对另一个人有性独占，就表示相对一方的性自主受到限制。
虽然婚姻双方相互约定互有性独占，但是性独占不能满足时，只能构成契约违反，而可能迫使契约关系终止，这种独占并不能强制执行。
这是因为性自主与身体自主、人格尊严密不可分。既然性独占不可能强制执行，以刑罚手段巩固性独占，并不能达到目的，对于维护性忠诚义务，进而保障婚姻，显然施用刑罚不是有效的手段。
2. 如果不能实践性独占，让性忠诚义务消极强制执行可以吗？也就是禁止与其他人为性行为。
通俗地说，就是我不能有，别人也别想得到。通奸罪显然会造成这种效果，也就是以刑罚的手段，要求不愿意履行同居义务的人禁欲，否则将受刑事处罚。
请问这真的是通奸罪的目的吗？如果通奸罪因此会造成禁欲的效果，刚好可能会破坏婚姻，而不会保障婚姻，更不会保障家庭，因为这刚好不利于繁衍后代。
▲ 前大法官认为，通奸罪不可能维护婚姻利益。（示意图／记者吴铭峰摄）
3. 违背契约忠诚义务，可能成为入刑（也就是施以刑罚）的理由，例如刑法上有背信罪、侵占罪、诈欺罪，公务员的渎职，本身也是违背契约忠诚，因为违背和人民的约定。
但是这违背契约忠诚的处罚，在于借由维护公众交易的安全、确保公众事务的不可交易性，以维护人民的财产安全，以及保证公共资源能被公平利用。
敢于安心与人交易，可以认为因为相信违约会产生刑事和民事责任，因为有法律作后盾，可以获得补偿，终至没有损失。
但是处罚违背性忠诚义务，可以使人信赖婚姻的缔约安全吗？确信有健全的婚姻市场，因而敢于结婚吗?勇于结婚的人，应该都是因为相信自己和对方维系婚姻的能力，而不是因为有通奸罪作为后盾吧？
一旦配偶触犯通奸罪，婚姻破裂，不管是否有一方算是逃离虎口，对于双方都是损失，而且所损失的，绝不仅仅是已经耗费的时光。通奸罪根本不可能维护任何婚姻利益。
至于订定婚前契约，因为配偶外遇而获得巨额赔偿的人，更不需要通奸罪帮忙，而且也并不是因为婚姻本身的破裂而得利，而是因为附带的财产契约而得利。何况比较起来，高额的赔偿金比起可以易科罚金的自由刑，应该更有吓阻的作用吧！
▲ 前大法官反问，人们结婚非因有通奸罪作后盾？（示意图／CFP）
4. 通奸罪的量刑通常可以易科罚金，纵使不能易科罚金，也只能科处一年以下有期徒刑，期待通奸罪有吓阻效用，是不是因而应该呼吁加重刑罚？这似乎是台湾刑事立法政策一向的策略，只要加重法定刑，对人民就有交代。
那么究竟应该如何加重？轻伤罪的法定刑是三年以下有期徒刑，在婚姻中遭到性背叛的人，却往往在很久的岁月里，几乎奄奄一息，像受重伤、像濒临死亡一般，难道因此应该将通奸罪加重刑罚，到等同于重伤罪或特殊的杀人未遂类型？
希望不赞成通奸罪除罪的人，可以冷静下来思考一下，通奸罪的存在可以还给你什么公道？受伤惨重，但究竟也只能让对方易科罚金，而经常是换来破碎的婚姻。
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