赖芳玉／通奸罪迫人存在不幸婚姻里 扼杀追求幸福自由
（编按：本文为赖芳玉律师以法庭之友身分，2020年3月25日呈给大法官之文书，后大法官于5月29日公布释字第791号，宣告《刑法》通奸罪立即失效。）
● 赖芳玉／律州联合法律事务所律师、资深家事法律师
关于通奸罪合宪与否，固有554号解释，然自重婚之合宪性与否，有释字362号、复有552号补充解释等前例观之，故大院非不得就554号解释未尽之处，进一步就通奸罪之合宪性为审查与解释，合先叙明。
婚姻中所有行为均无法强制为之，此为不争的法律概念，诸如性自主权并不因为婚姻而有丧失或减损，《刑法》明定夫妻仍有强制性自主罪之适用（民国88年增订《刑法》第229-1条参照），又如婚姻中虽得请求履行同居，但不得强制执行致之（《强制执行法》第128条第2项），夫妻任一方更不能对他方有伤害或私行拘禁等控制行为，除非有约定，夫妻任一方亦不得恣意处分他人之财产，足见法律上应受保障之人权，均不因婚姻而被剥夺或减损。
是以，婚姻制度是为创造两人更大的幸福，并透过婚姻制度使两人学习互信互敬与互重之亲密关系，使双方人格得以实现与发展之生活共同体，此方足以为家庭与社会之基础，自不应反以制度剥夺他方的财产或自由，自不待言。
则婚姻中之性自主权，既然仍受法律之保障，焉得因所发生之性对象为何人，而可以透过国家刑罚权而箝制之？形同以国家武器行强制之实？则通奸罪本身是否即有违反婚姻本质？
立法上一面以《刑法》保障夫妻间仍有性自主罪之规定（《刑法》第229-1条），一面以《刑法》箝制夫妻之性自主权（《刑法》第239条），岂不矛盾乎？
▲ 律师质问，在承诺婚姻的那刻，便因法律放弃一辈子的性自主权，是否符合比例原则？（图／pixabay）
每个人皆有选择婚姻自由 但更有追求幸福自由
释字第554号解释提及：「婚姻关系存续中，配偶之一方与第三人间之性行为应为如何之限制，以及违反此项限制，应否以罪刑相加，因各国国情不同，立法机关于衡酌如何维护婚姻与家庭制度而制定之行为规范，如选择以刑罚加以处罚，倘立法目的具有正当性，刑罚手段有助于立法目的达成，又无其他侵害较小亦能达成相同目的之手段可资运用，而刑罚对基本权利之限制与立法者所欲维护法益之重要性及行为对法益危害之程度，亦处于合乎比例之关系者，即难谓与《宪法》第二十三条规定之比例原则有所不符。」
然实务上，刑罚手段并无法达成立法目的，此有非常多的案例显示，通奸罪已是女人间的战争，足见所达之目的在实务上所呈现并无维系婚姻之功能，但无可否认，《民法》第1052条第2项有责之破绽婚原则下，有通奸之配偶难以提出离婚。是以《刑法》第239条及《民法》第1052条规定之立法下，纵然夫妻双方已无任何互动、互相仇视、诉讼不断，但仍因为该规定，让有名无实之婚姻继续存在。
通奸罪所达之目的或许维持婚姻之形式，但却难以让已然水火不容之两人再度恩爱，互敬互信互爱之婚姻本质，无从因为控诉通奸罪而达成，但却完全箝制婚姻之人在走入亲密关系死胡同或困境时，却无法逃脱恶质婚姻的现状。
简言之，这般的立法已经形同透过国家的武器，迫使人继续存在一个不幸福的婚姻里，形同扼杀人追求幸福的自由。
在承诺婚姻的一刻（纵日后婚姻中已无性无爱），便因为法律而形同放弃一辈子的性自主权与追求继续幸福的权利，岂有符合比例原则？难解的困境，亦同时令婚姻中的子女更因高冲突的婚姻，同时被卷入无止尽的恶质环境。
▲律师质疑，在结婚那刻，便因法律限制一辈子的性自主权，是否符合比例原则？（示意图／取自免费图库123RF）
甚且，通奸罪的存在，致非婚生子女一出生随即成为父母犯罪之呈堂证据，危害非婚生子女的人性尊严。当然，此无意一并探讨《民法》上婚姻制度问题，但国家刑罚权的制度，不啻助长恶性循环之婚姻关系，更加深该婚姻制度之荒谬。
通奸罪的存在，等同宣示双方取得婚姻中性的独占性与排他性，并且受到国家之保障，而以刑罚追究，但如前揭解释文：「倘立法目的具有正当性，刑罚手段有助于立法目的达成，又无其他侵害较小亦能达成相同目的之手段可资运用」，然果无其他侵害较小亦能达成相同目的之手段？
兹要厘清者，解释文所指目的，实务上恐怕非达到维系婚姻之目的，而系如何让信赖婚姻忠诚（性的独占性与排他性）之人，因此所受到之伤害或称婚姻正义得以实践？
婚姻为身分契约概念，则契约之违反自有损害赔偿等制度可资救济，就如同《民法》违反契约之制度处理，当然该契约具有情感等身分法之意义，故自有精神上损害赔偿之设计，此在实务上适有侵害配偶权之故。
是以，对于信赖婚姻忠诚之人所受之伤害，自有损害赔偿制度补偿之，并非毫无救济管道。从损害较小原则观之，通奸诚无必要刑罚化。
▲律师指出，对于信赖婚姻忠诚的人所受的伤害，有损赔制度补偿，是损害较小的手段。（图／取自免费图库Pixabay）
按《公民与政治权利国际公约》第17条第1项规定：「一、任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得无理或非法侵扰，其名誉及信用，亦不得非法破坏。」
2013年及2017年两公约国际审查会议提出的两公约国际审查结论性意见，均指出通奸罪之处罚构成对私生活的任意干涉，建议政府应采取措施来从《刑法》中废除这项规定。
《公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法》第8条规定：「各级政府机关应依两公约规定之内容，检讨所主管之法令及行政措施，有不符两公约规定者，应于本法施行后2年内，完成法令之制（订）定、修正或废止及行政措施之改进。」然政府至今仍未有废止通奸罪之提案。
兹参诸各国立法，在立法院性别平等委员会所提议之研究：「通奸罪存废与可单独对配偶撤回告诉之刑事立法政策评析」(106年/方华香)，其提到比较法例部分略以，「各国的立法例对于通奸之处理，其方式可分为下列几种：
1. 仅罚有夫之妇者：如日本1947年以前《刑法》第183条。
2. 分设夫妇处罚条件：有夫之妇与人通奸，其处罚条件较宽，夫于家中或他处公然蓄妾者，其处罚条件较严，如义大利刑法第559、560条、西班牙刑法第449条、第452条等。法国刑法第337条处罚犯通奸罪之妻，亦较第339处罚夫于夫妻所同居之住所蓄妾为重，但此项规定，已于1975年删除。
3. 平等处罚者：配偶任何一方与人通奸，均同等处罚。如我国刑法239条、奥地利刑法第194条、韩国2015年前之刑法第241条等采之。有以通奸致离婚或分居为要件者，如德国旧刑法第172条、瑞士刑法第214条。
4. 不处罚者：德国1969年新刑法已将其第172条删除，即自1970年4月1日起，通奸已非为犯罪行为；日本刑法1968年修正，已因有违日本宪法第14条而将第183条通奸罪予以废止；韩国宪法法院亦于2015年裁定1953年开始实行的通奸罪违宪，完成通奸除罪化。韩国宪法法院指出，「『国家用法律来处罚通奸行为，是侵犯公民的基本权利』，因此，相关通奸罪法律即刻失效。」
韩国宪法法院法官认为，即使道德上应予谴责，但通奸罪仍侵害公民的性自主权和隐私权；其他欧洲国家也陆续将通奸除罪化：义大利（1969）、卢森堡（1974）、法国（1975）、西班牙（1978）、葡萄牙（1982）、希腊（1983）、比利时（1987）、瑞士（1989）、奥地利（1997）、罗马尼亚（2006）等。
无论对通奸罪是采取哪一种立法主义，「通奸除罪化」似乎是一种共同趋势，包括德国、日本、韩国、新加坡以及欧洲多数国家，都已将通奸除罪化，在中国大陆亦已经不是一种犯罪；只剩台湾、印度、菲律宾，还有伊斯兰各国家及美国若干州法仍针对通奸有轻重不等罚则。
在美国若干有规范通奸罪之州法中，大多数州规定通奸是轻微违法（misdemeanor），少数几州规定是重罪（felony），例如麻省、密西根州和威斯康辛州等。然而这些古老法律是美国清教徒法律的遗迹，某种程度上这种情况的出现，与这些已经过时的成文法律，只确认婚内性行为才合法有密切关系。一些法学专家认为，通奸罪之所以仍然存在这些州法的原因之一，是因为想要从州法中废除必须要有政客主动提出，只是很少有人愿意这样做，并不代表这些法律还有存在和执行的价值。」
▲ 赖芳玉指出，通奸罪严重侵害性自主权及隐私权，违反比例原则。（图／取自免费图库pixabay）
职是之故，通奸罪涉及侵害性自主权及隐私权之人权观点，应为国际人权组织及各国所逐渐形成之共识。
因此，关于我国通奸罪之合宪性与否之审查，确实必须审慎评估通奸罪之存在，在符合维护婚姻忠诚或公序良俗之社会期待之目的时，却同时严重侵害性自主权及隐私权，且令隐私权及性自主权被侵害之人无法救济或补偿之可能（如上述无性无爱多年形同水火之婚姻）？该立法恐已逾越比例原则，自有违宪之虞。
四、综上所述，通奸罪违反互敬、互信、互爱之婚姻本质之立法目的，不仅侵害性自主权、隐私权，更侵害每个人追求幸福之自由，不仅无从达到维护婚姻之目的，反而更见女性为难女性之真实现象，造成恶质婚姻持续扩大，致所生婚生子女受困、非婚生子女尊严受损，而《刑事诉讼法》第239条但书规定，不啻加深此结果之形成，差别对待之立法找不到差别对待之正当理由。通奸罪之立法违反比例原则，违宪之情，昭然若揭。
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