钱建荣／大法官会如何面对这偷吃茶叶蛋的女员工
今年6月媒体报导高雄某连锁超市一位女性员工，因为连续两次偷拿店内的茶叶蛋躲在柜台后偷吃，被法院判处有期徒刑3月，得易科罚金的结果是9万元。两颗茶叶蛋共计18元，却要付出3月牢狱之灾或缴交9万元罚金，引发社会热议，普遍质疑判刑过重，违反比例原则，与民众法感情不符。
大约同时间，立法院正在进行大法官提名人选的审查，立法委员黄国昌质问被提名人－高雄高等行政法院法官兼院长杨惠钦，为何大法官早在释字318号解释（1993年作成）宣告夫妻合并申报课税，较之单独计算税额增加税负，与租税公平原则不符，杨法官还是要在2002年的行政法院独任判决，仍然引用财政部76年的函释，判决主张夫妻应该分开申报课税的原告纳税义务人败诉，不理会大法官解释，甚至这个76年的财政部函释后来还被（2012年作成的）大法官释字696号解释宣告违宪，杨法官一时间也没记起这个函释早已被宣告违宪。黄国昌委员还语重心长的指出：大法官解释讲的这么清楚，一堆行政法院法官还是读不懂，只会引用行政机关的函释判决人民败诉，漠视大法官宣示的宪法意旨，这是人民的痛苦啊！
两起看似不相干的新闻事件，实则背后透露出相同的司法改革症结：法官的审判心态与判决文化。
释字318号是合宪解释，即使大法官在合宪解释后面加些不痛不痒的尾巴（傍论），说是配偶合并计算税额，较之单独计算税额，会增加家户税负，「与租税公平原则有所不符」、「主管机关仍宜随时斟酌相关法律及社会经济情况，检讨改进」，20几年过去，立法者仍然不予理会，既然已经是合宪解释，主管机关也就是财政部，更是懒得理睬，反正修法没有时限。至于审判上从没习惯看大法官解释的普通法院法官，当然还是以法律及行政命令为尊：大法官的傍论是写给行政机关及立法院看的，不然也只是大法官自我安慰的调适剂，与我普通法院法官何干？
宪法向来不是司法实务审判的基础
最明显的不合理就是在夫妻已分居多年的情形，财政部还是以行政函释维持必须合并申报的法律规范。不必习得高度艰深的法律知识，尤其税法技能，一般人民也能自生活经验与逻辑，明显感觉这样的制度不公，也就是释字318号解释末段讲的「与租税公平原则有所不符」。立法及行政机关不理会释字318号解释的呼吁，可以想像，但同样身为司法体系的行政法院法官，为何也满不在乎？因为宪法向来不是司法实务审判的基础，大法官解释更不是。
法官如果在判决里引用大法官的合宪解释意旨来限缩法令适用，在司法体制内会被认为异端邪说的判决，是一定要上诉撤销废弃的，撤销废弃的办案成绩就会不好，更别说写这样一个判决很花时间，影响结案速度，办案成绩铁定也不好，成绩不好就影响升迁，没有升迁就永无提名更上级审（或甚至担任大法官）的机会。你认为谁还愿意拿一个被行政、立法，甚至司法三权都视为呓语的合宪解释理由，用在审判个案上，明着保障人民权利，暗着却斲伤自己仕途？
所以这种夫妻合并申报制度的不合理，还是要靠人民自己历经行政法院一再判决败诉的挫折，找大法官申冤才有用。可笑的是，就算将近20年后的释字696号解释总算宣告合并申报违宪，但因为是定期失效宣告，也就是给立法者一个时限去修法改进以符宪法意旨。行政法院的法官还是想办法作成「判例」，说只要大法官给的期限未届至前，违宪法令还是有效。
总之，审判实务的传统文化认为，大法官的解释理由不是写给法官看的，是写给立法与行政机关的。非要大法官气到以释字第725号解释说那则不理睬大法官解释的判例也违宪，才不得不罢休。至于行政法院法官们还开会讨论要如何极度限缩释字第725号解释的适用范围，又是一个不堪为外人道的故事。
▲原高雄高等行政法院法官兼院长杨惠钦已于今年10月1日就任司法院大法官 。（图／记者屠惠刚摄）
杨大法官已经高票通过审查于10月1日就职。在黄国昌委员质询当时看来，好像不熟稔大法官释字第443号解释提出的「层级化法律保留」，也不讶异。审判文化，尤其行政法院只依循法律、行政命令，甚至行政函释审判，从不时兴以个案判决的法律见解，就宪法高度监督立法权、质疑行政权，总认为那是大法官的事，所以谁还会去研读大法官解释，更遑论引用在判决见解里。
「偷」茶叶蛋的判决是简易处刑判决，因为简易处刑程序可以书面审理，法官是否根本没有开庭，给被告有认错坦承，以及跟被害商家和解的机会，不得而知。判决书详细的反驳被告在警询、侦查中辩称是试吃的辩词，也认为两颗茶叶蛋合计18元价值不大，均引用刑法第59条减轻其刑，各判处法定最低的有期徒刑3月，两个罪定执行刑也只有3个月，易科罚金9万元。可能因为被告否认犯罪，所以法官不并宣告缓刑。在审判实务界看来，一切都已经采取最有利被告的适用法律结果，所以当舆论认为判决太重一片哗然时，高雄地院才会很不解的发出新闻稿澄清：这是「在法律许可的范围内判处最轻刑度」，判决没有违误。
真的是法律许可下的最轻刑度吗？首先，店员偷取店里出售的物品，为甚么构成的是业务侵占罪，而非窃盗罪？检察官与法官都认为被告成立的是业务侵占罪，依法最轻就是6月以上有期徒刑，减刑后最轻也要判3个月；但如果成立的是窃盗罪，最轻可以判处拘役刑，也可以只判罚金，偷1颗茶叶蛋判罚金，大概才是社会普遍认知且能接受的结果。
然而，实务或许执著于「持有」关系有无被破坏，认为只有小卖场的店员行窃才叫窃盗，大卖场的员工行窃，因为物品是交给员工持有中，所以将持有中的物品据为己有叫做（业务）侵占，不会成立窃盗。但为何以大、小区分持有与否？甚么样的卖场才是大或小？更别说被告既非店长，也非中阶干部，凭甚么也要对整个卖场的货品（包括茶叶蛋）都要建立持有关系？这种莫名其妙、不符社会法感情、只有法官自己想像的法条机械演绎，而且还很不合理的法律见解，不用检讨吗？
3个月已经是最轻的刑期了吗？依法简易判决处刑也可以宣告免刑，恐怕不常用、不会用、不敢用「免刑判决」的法官，更不知有此法律明文规定。或者只因为被告否认犯罪就不能宣告免刑吗？那么法官开庭时就不要只与被告为敌，而应该从被告的利益出发，向被告分析法律及证据情势，让被告不要作无谓的否认抗辩，被告接收到法官的「诚意」，当不至于一味否认，如此宣告免刑就更具正当性。至少，就算还是拘泥于业务侵占罪非要判3个月不可，这种刑罚的执行也显不相当，给没有犯罪前科的被告一个缓刑的机会，当不为过。但是审判文化不习惯对否认犯罪的被告宣告缓刑，却不愿深究并体会被告为何要否认这种微小犯行的成因或动机。
至于比免刑或缓刑更好的选择，就是无罪。每个法律系学生都知道（也有判例加持过的）三阶理论下的「实质违法性原则」（可罚违法性原则），如果不适用于本案微不足道的财产侵害，还要用在哪种案件？偏偏当了法官就只剩下一阶（构成要件该当）理论，早忘了三阶或二阶检验犯罪行为。
▼高雄一位超市女店员因偷吃两颗茶叶蛋却遭判3月牢狱之灾或交9万元罚金，引发热议。（图／张一中记者摄）
法官的宪法人权意识才是司改关键
茶叶蛋判决在实务传统看来是个非常「标准」的判决，也兼顾情理法的适用刑法第59条减刑，但为何还是引发社会普遍不认同的声音，这是司法体制及审判文化要反省的。如果法官改以窃盗罪判处罚金刑，或者宣告缓刑，或者判处免刑，更或援引可罚违法性理论，判处无罪，任何一种「可能」，相信都能引发社会赞同的反应。
正如行政法院法官，如果早在20年前就能援用释字第318号解释的傍论，据以质疑行政命令或函释，至少判决分居中夫妻仍必须合并申报纳税，与租税公平原则有违，并进而指出夫妻强制合并申报纳税的制度违宪，或许还不用劳烦大法官释字第696号解释，财政部早已变更行政函释，立法者也被迫要回应及面对司法权所引领的社会公平的质疑，而主动修法。
但实情是，法官作出上述不同于传统审判实务的判决，不知能否赢得社会大众的共鸣，却得先要面对体制内质疑的眼光。毕竟身处法官职场，想当个不迎合成群结队文化、不服从权威势力判例、更不受窠臼规则束缚的法官，恐怕只会先被体制反噬或打压。讽刺的是，提名上级审、终审法院法官，甚或大法官与否，还是要这个体制点头及认可，就算有国会审查，也只是虚晃一招，从来不是靠人民或社会的肯定，如此一来，法官的判决会朝向宪法、人民或迎合体制文化，答案不言可喻。
司法改革的重点若还执著于找出近乎绝迹的违法乱纪的坏法官，或只是引入国民参与审判，而非着重在如何培育、鼓励、提升法官的宪法人权意识，改变长此以往的审判文化、颠覆体制传统思维，终究还是难以赢得人民的认同与掌声。（本文转载自《上报》）
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