苏南／【释字791】通奸除罪化后，配偶佳偶怨偶
▲5月29日，大法官认为通奸罪违宪，作出释字791号解释。（图／视觉中国）
5月29日司法院大法官作出释字第791号解释文，谓《刑法》第239条规定：「有配偶而与人通奸者，处1年以下有期徒刑。其相奸者亦同。」前述条文非但限制《宪法》第22条所保障的「性自主权」，而且不符合《宪法》第23条的「比例原则」；故刑法第239条应自本解释公布日起，失其效力，且释字第554号于此范围内应予「变更」。
婚姻系配偶在精神、感情、物质上得以互相扶持与依存，具有家庭发展功能，为社会形成的基础，婚姻自受《宪法》所保障。随着社会自由化及多元化发展，参诸当代民主国家婚姻法制发展趋势，婚姻中个人人格自主、性自主权更加被肯定与重视，婚姻的社会功能也朝向相对化的潮流。
被侵害的性自主权与隐私权
性自主权指个人得自主决定是否发生，以及与何人发生性行为之自由，与个人人格发展密不可分离，属个人「自主决定权」之一环，与人性尊严密切相关，乃《宪法》第22条所保障之基本权。
通奸违反婚姻忠诚义务，虽可能危害或破坏配偶间之亲密关系，但尚不当然妨害婚姻关系存续；而以刑罚制裁通奸或相奸，虽有吓阻功能，然就维护婚姻制度与关系中之个人成长及人性尊严而言，以国家刑罚手段介入性自主权的适合性较低，虽非无助于婚姻关系之维持，但难免造成「怨偶」。
《刑法》基本上采「谦抑原则」，国家刑罚制裁应以侵害公益及反社会性之违法行为，不应将损及个人感情与私人间权利义务争议一概纳入范围。而婚姻中，配偶一方发生通奸，损及婚姻的忠诚义务，虽有害对方对于感情与婚姻的期待，但尚不致明显损及公益。
此外，审判通奸恐侵犯隐私权，因为通奸或相奸多发生于个人私密空间内，不具公开性。倘以刑罚规范，不仅直接限制人民的性自主权，且发现、追诉、审判程序必然干预人民隐私，侵扰个人生活私密领域及个人资料自主控制，造成国家公权力长驱直入人民私密领域，严重干预个人隐私。所以《刑法》第239条之限制通奸行为，所致之损害显然大于其目的所欲维护之利益而有失均衡，应自释字第791号解释文公布起失效。
仅告第三者的《刑事诉讼法》第239条但书失效
为何释字第791号也宣告废止《刑事诉讼法》第239条的但书规定？其内容：「但刑法第239条之罪，对于配偶撤回告诉者，其效力不及于相奸人。」违反《宪法》第7条所保障的平等权意旨。何况《刑法》第239条规定业经释791号解释宣告违宪失效，自会使《刑事诉讼法》第239条但书失所依附，故应失其效力。
《宪法》第7条保障人民的平等权，指法规范所为差别待遇，是否符合平等保障之要求，应视该差别待遇之目的是否合宪，及其所采取之分类与规范目的达成间，是否存有一定程度之关联性而定。然而，《刑事诉讼法》第239条但书规定，「对于配偶撤回告诉者，其效力不及于相奸人」，系以撤回告诉之对象是否为告诉人之配偶为分类标准。即对通奸人撤回告诉之效力「不及于」相奸人；反之，对相奸人撤回告诉之效力则「及于」通奸人。
《刑法》第239条之罪，包括有配偶而与人通奸罪及相奸罪，性质上属「必要共犯」之犯罪，具犯罪成立之「不可分」关系；而《刑事诉讼法》第239条但书之规定，就必要共犯撤回告诉之效力，形成差别待遇。实务上，被害配偶撤回对通奸配偶之告诉，但后续却对相奸人追诉处罚，往往只具报复效果，与其婚姻关系之延续与否欠缺实质关联。
通奸或相奸罪之成立，以男女共犯为必要，故男女人数理应相当。惟长年实际适用结果，女性受判决有罪之总人数明显多过男性，呈现性别分布失衡，显现女性于通奸或相奸罪的诉追及审理居于较不利处境，足见《刑法》第239条及《刑事诉讼法》第239条的但书规定，可能已经违反《宪法增修条文》第10条第6项所规定之「促进两性地位实质平等」，造成法律规定上有「性别失衡」之存在。
夫妻的忠实义务主要系指「贞操义务」，现行《民法》虽无夫妻互负贞操义务之明文，但一方违反贞操义务而与配偶以外之人发生婚外性行为时，他方得依《民法》第1052条第1项第2款之规定，诉请法院裁判离婚，且得依《民法》第1056条及第1057条之规定，请求损害赔偿或慰抚金、赡养费；亦可依《民法》第184条第1项主张权利被侵害、第195条主张名誉或人格权被侵害，请求损害赔偿。
根据2015年法务部作的问卷调查，约有85％民众「反对」废除通奸罪，此次释字第791号解释是未对历次问卷调查结果有所分析或论证，稍嫌美中不足。
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●苏南，国立云林科技大学营建系及通识教育中心教授，交通大学土木工程博士，中正大学法学博士，中国政法大学法学博士。以上言论不代表本公司立场。