蔡东利／【释字791】万能的刑法也需要管到通奸吗
▲通奸、相奸主要损及配偶感情，跟侵害公益无关，使用《刑法》处罚违反《宪法》的比例原则。（图／视觉中国CFP）
司法院大法官于109年5月29日以释字第791号宣告通奸罪（《刑法》第239条）违宪（除罪化）后，有很多民众纷纷表示没有办法接受。但这其实跟民众长期的法律思考模式有关。怎么说呢？一般民众如果遇到纠纷，不管是民事或刑事纠纷，直接想到的就是报警处理，接着就是要对方付出代价，最好就是告刑事让对方进去关，才有办法弥补心中的那口怨气。
另外，告刑事的好处就是，检、警可以帮忙告诉人搜集证据，如果告民事，反由原告举证，吃力又不讨好。这种思考模式反复操作下来，就变成很多民事案件利用刑事程序来处理。例如：被欠钱就告对方诈欺，国家还会帮你把人找出来，之后再利用刑事程序逼迫对方和解，因此民众的想法就变成「《刑法》最有用，我只认识《刑法》」，其他的法律就被当成塑胶。
然而法律人的思考模式就不是这样，只有比较严重，或者侵害到公益、反社会性之行为，才会使用《刑法》来处罚，至于不是很严重或跟公益不大相关的行为，纵使该行为不妥，也不会直接用《刑法》来处罚。举个例好了，大家常常说「酒驾零容忍」，但是不是所有的酒驾行为都直接用《刑法》来处罚？绝对不是，只有酒测值在每公升0.25毫克以上，才会用《刑法》第185-3条来处罚，如果酒测值在每公升0.15毫克以上，0.25毫克未满，就只能用《道路交通管理处罚条例》第35条第1项处以罚锾（行政罚，就是收到红单）。
同样地，开车超速行为通常也是以行政罚来处罚，但如果是很严重的超速行为，或是在马路上竞速、蛇行，外加闯红灯、逆向，虽然上述种种行为都会构成行政罚，然这些严重的驾驶行为同时也构成《刑法》第185条妨害公众往来安全罪，而有《刑法》处罚之必要。
再回到大法官对于通奸罪的解释，首先，大法官认为无论是「婚姻」或是「性自主权」，都是受到宪法的保护，虽然通奸罪有一定的吓阻作用且可以维护婚姻制度，但因为通奸、相奸行为主要损及配偶感情，跟侵害公益并无相关，如果使用《刑法》来处罚，反而违反《宪法》的比例原则。因此，你可以试着跳脱第一段的思考模式，改以第二段的思考模式，是不是比较可以接受大法官的想法呢？（本文转载自台湾司法人权进步协会粉丝页）
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