苏友辰／通奸释宪大法官要不要廻避
有关《刑法》第239条通奸罪是否除罪化，多年来引发各界讨论，尽管大法官在2002年即作出释字第554号解释，宣告通奸罪合宪，但该罪能否达到维护婚姻、家庭的立法目的，审判实务上始终有不少质疑声浪。事隔18年，大法官于今年3月31日再度就通奸罪违宪与否开庭审理，5月29日下午将揭晓释宪结果，如今是否会变更原先的合宪解释，备受社会关注。
历经3小时的言词辩论，正反意见壁垒分明。其中，声请人代表之一的台北地方法院林孟皇法官提出一个较为人忽略的问题：「司法院正、副院长该不该回避本次释宪案？」林法官认为关系机关司法院刑事厅掌管《刑事诉讼法》（下称《刑诉法》）之增修订，其提案按理必须经司法院院会通过，而正、副院长为该院会的当然主持或成员。尤其刑事厅隶属司法院，本次言词辩论厅长代表司法院到庭陈述有关《刑法》第239条及《刑诉法》第239条但书规定违宪的机关意见，等同代表司法院的立场，身为大法官的正、副院长如不回避，恐有偏颇之虞。
林法官此番主张司法院正、副院长应回避的论述，涉及程序正义及审判公正问题，颇值得进一步探讨。虽然到场司法院代表即席表示，有关该厅是日的意见陈述，其书面文书仅送交秘书长核阅，院长、副院长并未过问处理，可惜，对此争议，主席听完上开陈述后，并未作进一步裁示，致没有引起重视。
我国现行诉讼程序，无论刑诉、民诉及行政诉讼，均设置回避制度，其目的是为了建立一个公平法院，意即法官需处于中立、无偏颇的地位进行审理，以确保人民可以得到公平的审判，并维系司法公正性。大法官是宪法的守护者，为善尽捍卫宪法与保障人权的目的，社会大众对于大法官的专业态度和道德操守有很高的要求。若大法官因各种利害关系，而与其审判职务发生冲突，自应回避以杜绝外界质疑。况且大法官回避问题更涉及到宪法法庭正当法律程序的实践，如应回避而未回避，无论最终释宪结果如何，不顾正当程序所作成的释宪案，除了将被民众质疑公正性外，对司法的信赖更是一种伤害。
近年来，有关大法官回避的重要性逐渐受到注意，例如在2017年的同婚释宪案中，黄瑞明大法官便因配偶尤美女立法委员提案主张同性婚合法草案而回避参与释字第748号解释的作成。另外，在2019年军公教年改释宪案时，曾为中央研究院聘任人员的汤德宗大法官，亦因向台北高等行政法院提起退抚给与案行政诉讼之故，而选择自行回避释字第783号解释的审理，均为其适例。
惟过去因未考量大法官审理案件的性质，关于何种事由需要回避，仅依《司法院大法官审理案件法》第3条规定概予准用《行政诉讼法》，而《行政诉讼法》除了第19条「应自行回避」的6种情形外，又在第20条规定：「《民事诉讼法》第33条至第38条之规定，于本节准用之。」导致大法官应自行回避事项未尽明确，容易造成适用上的困难。直到2018年12月18日立法院三读通过《宪法诉讼法》（原《司法院大法官审理案件法》），始新增大法官「回避」章节，并于第9条至第13条制订相关规范以资因应。
▲通奸是否除罪化将于5月29日下午宣告大法官释宪结果。（图／视觉中国）
有关林法官主张司法院正、副首长在本次审理中有偏颇之虞的外观，此虽不在《宪法诉讼法》第9条应自行回避的7款事由中。然而，两相权衡之下，为避免外界质疑其可能为护航司法院刑事厅的意见，而做出相同的释宪结果，仍可参照《宪法诉讼法》第10条，由当事人依照该条第1项第2款：「大法官有前条所定以外之情形，足认其执行职务有偏颇之虞」声请回避，或者依同法第11条规定：「因前2条以外之其他事由，大法官认有自行回避之必要者，得经其他大法官过半数同意回避之。」亦即从这号通奸除罪化释宪案开始形成惯例，往后只要遇到由司法院主管的法案，司法首长都应循例自行主动回避，如此才能回应民众对大法官职务高道德标准的要求，为台湾的宪政体制建立良好惯例与典范。
虽然林法官当庭所提出的质疑未获主席回应，但基于释宪者的义务，建议大法官在作成本次释宪结果时，允宜在解释理由书中交代许宗力院长、蔡烱炖副院长是否有回避参与审理及评议本号解释的必要，以正式回应声请人林法官所提出的质疑，彰显大法官廓然大公的风范。
此外，本次通奸释宪案开庭前也有部分法界人士提议曾公开表达支持除罪化的大法官，似应回避本次解释的作成，以免缺乏公正性。不过，根据新修正的《宪法诉讼法》第9条第1项第3款，大法官于就任前，若曾为声请案件的证人或鉴定人，因对该案件恐已有先入为主的心证，自不应参与审理，以维护审判之公正。反之，如大法官于就任前仅系以专家学者身分，公开就声请案件提供自身看法，或对于案件的法律问题曾撰文发表意见等，这些情形与基于鉴定人的法定职责及地位仍有所不同，依法尚不属于应自行回避的事由。故大法官就任前曾公开表示赞成或反对通奸除罪化，自然无庸因此回避。
究竟大法官们有何平息社会大众疑虑的高见，何妨利用此次释宪的大好机会，能够一次讲清楚说明白，以释群疑。
好文推荐
苏友辰／通奸除罪化等大法官给说法 民意和宪法大对决
苏友辰／疫情下「有毒推定」的隔离与救济