给说法／【通奸释宪】提告通奸民刑事各审结果大不同
▲法院对于「配偶权存续」的判断标准仍有不小的差异，这受到法官个人价值观的影响。（图／视觉中国CFP）
司法院大法官将于明天（2020年5月29日）就《刑法》与《刑事诉讼法》通奸罪是否违宪的问题宣示解释，我们趁着解释的结果出来前再跟大家分享一个相关的案例：
数年前，李男发现妻子与小王通奸，经过调查发现，两夫妻过去曾参加过「换妻」活动，而这竟然导致不论民事或是刑事判决都在一、二审结果间出现不小的差距，法院究竟是怎么判断的？
刑事认定：有无纵容或宥恕
我国《刑法》在第245条第2项中有明文规定，若通奸人的行为经配偶的事前纵容或事后宥恕，配偶即不得告诉。而本案的重点就在于妻子的行为有没有得到丈夫的「纵容」。
一审法院认为李妻虽然提出证据，表示过去丈夫曾要求她参加「换妻」活动，因此可以证明李男对于其妻的通奸行为有「事前的纵容」。但一审法院认为，证据与此案的通奸行为相差5年、对象也不相同，所以认为李男的告诉权并未消失，判李妻与相奸人处有期徒刑三个月。
但在二审判决中，法院引用司法院院字第1605号解释：「纵容配偶与人通奸，告诉权即已丧失，不能因嗣后翻悔而回复。又所谓纵容，但有容许其配偶与人通奸之行为即足，至相奸之人，原不必经其容许，故原举两问，均不得再行告诉。」简单说就是，一旦纵容配偶与他人通奸，原告的告诉权就已经消失而且不会复原。最后二审法院认定因为李男失去通奸罪的告诉权，所以撤销原判决，改做成不受理判决定谳。
民事认定：配偶权有无丧失
民事部分，李男认为其妻的通奸行为侵害其基于夫妻关系之身分法益，请求损害赔偿与精神慰抚金。但是法院一审认为，由于李姓夫妻在结婚时多次参与换妻活动「显见双方爱情丧失、婚姻名存实亡」，何况李男既然同意配偶与他人为性行为，可以认为夫妻之忠贞义务并非李男夫妻生活间之生活本质，所以法院不认同李男的主张，将其驳回。
但二审法院则有不同的见解。法院经由证人的证词判断，认为参加换妻活动反而是李姓夫妻间增进夫妻感情与维持家庭稳定的方法，所以换妻活动中「概括纵容通奸行为」并不包含李妻与活动以外之人通奸，李男并未因此而失去配偶权，所以被告的通奸、相奸行为已属构成侵害配偶权利之侵权行为。
而关于上述刑事判决引用之司法院院字第1605号解释，法院认为这仅是针对刑法通奸、相奸罪规定之解释，但是配偶的身分法益范围并非仅限于性关系的独占，所以就算因纵容造成丧失刑事告诉权，也不会影响到民事配偶身分法益遭侵害的损害赔偿请求权，最后判决李妻与小王赔偿60万元。
可以看出来法院对于「配偶权存续」的判断标准仍有不小的差异，这受到法官个人价值观的影响，例如本文分享的案件碰上思想开放与保守的法官就出现截然不同的结果，而这也正是司法受到人民质疑的最大问题所在。另外，我们也可以发现就算是在刑事判决中，判断的重点也仅在于「对于配偶是否有纵容或宥恕」部分，这基本上属于私人领域，也造成目前通奸罪是否要从《刑法》除罪化的争议。明天大法官会议将就此进行解释，敬请期待。（本文转载自法操FOLLAW）
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