回避保人权1／一、二审同一法官审理　钟姓负责人提宪法诉讼

钟姓公司负责人涉嫌炒作TDR，一审台北地院陪席法官竟和二审高等法院受命法官是同一人。（图／CTWANT方万民摄）

钟姓公司负责人涉嫌炒作TDR（台湾存托凭证），一审被台北地院依违反《证券交易法》遭判处18年徒刑，上诉二审高等法院时，发现受命法官竟是当初一审的陪席法官，钟男担心二审受命法官对他案情已有心证，声请法官回避遭最高法院驳回确定，今年7月5日提起宪法诉讼，希望大法官宣告最高法院驳回他的回避裁定违宪，让他换法官。

钟姓公司负责人担心高院受命法官对他案情已有心证，声请释宪希望大法官让他换法官。（图／报系资料照）

钟男的裁判宪法审查声请书指出，他因违反《证交法》经台北地检署起诉后，移送台北地院审理，不料北院审理期间，合议庭3度换法官，其中第2次组成的合议庭陪席法官，虽然最后没有参与一审实体判决，可是在审理期间，共参与他14次的审理程序，而且这14次审理程序传唤证人高达20人进行交互诘问，已达一审判决「过半」程序，显示对于本案的犯罪事实、争执不争执事项等，皆已有一定程度的调查，因此必然形成相当程度的心证。

国际人权专家来台审查政府实施国际人权公约状况，钟姓公司负责人呼吁司法院应落实人权公约规定。（图／报系资料照，非本案当事人）

再者，钟男一审时，曾被合议庭裁定5000万元交保和限制住居、出境、出海的强制处分，还要他每天在指定时间到派出所报告，也是由上述陪席法官参与做成。一审裁定书指出：被告请证券公司营业员提供人头帐户，并填写圈购单给证券公司，以证券公司代认购为条件，配售高比例的TDR，借此操纵股价或相对成交之犯罪嫌疑，要属重大无讹等语。裁定内容凸显这位陪席法官和合议庭其他法官的心证，都认定钟男属犯罪嫌疑重大，才会裁定5000万元交保。

没想到一审判处钟男18年徒刑后，上诉二审时，竟又碰到这位陪席法官，这次担任受命法官。钟男认为高院这样分配法官的结果，违反《刑事诉讼法》第17条第8款的「参与前审裁判、应自行回避」事由，去年8月9日向高等法院声请法官回避，高院则认为法官没参与前审实体判决，就不需要回避等理由驳回。钟男不服，向最高法院提出抗告，最高法院也采取高院同一见解，驳回抗告确定，因此钟男改向宪法法庭声请违宪审查。据了解，这位法官曾自行向高院声请回避，一样没过关。

钟男裁判宪法审查声请书认为，公平审判是宪法第16条诉讼权保障的核心，法官回避则是公平审判的基础，根据大法官会议释字第591、653、654号解释意旨，人民有依法提起诉讼和接受法院公平审判的权利，法院则应落实无罪推定、武器平等等原则，才能达到宪法的公平审判要求。

此外，根据已内国法化的联合国《公民与政治权利国际公约》第14条第1项、及联合国人权委员会第32号一般性意见第21段的说明，「法院在合理观察者审视下来看，也必须是公正的」，因此，如果经合理观察者审视，认为法院无法公正审理案件，但法院仍持续审理，已违反《公民与政治权利国际公约》第14条第1项的规定。

再者，政府邀请国际人士到台湾审查是否落实国际人权公约，今年5月13日第3次报告的审查结论第82点指出，「根据国际公平审判标准，若其先前已参与预审程序，在此情况下，特别是出于调查措施的数量和性质等考量，若判决公正性可能引起合理的怀疑，法官就不应参与案件。」联合国《班加罗尔司法行为准则》，也有类似规定。

声请书强调，根据大法官释字第178号解释意旨，如法官在下级审参与审判，在上级审又参与同一案件裁判，当事人难免怀疑会有成见，而影响审级利益。因此，不仅参与下级审实体裁判的法官须要回避，只要参与证据调查进而接触卷证，或参与裁定的法官都应该回避，否则将动摇司法的公正外观，所以都应依《刑事诉讼法》第17条第8款的「参与前审裁判」事由进行回避。希望宪法法庭对本案裁定宣告违宪，并废弃发回最高法院重新审理。

钟男还补充指出，依《法院组织法》第14之1条第1、2项：「地方法院与高等法院分设刑事强制处分庭，办理侦查中强制处分声请案件之审核。但司法院得视法院员额及事务繁简，指定不设刑事强制处分庭之法院。」、「承办前项案件之法官，不得办理同一案件之审判事务。」，立法理由认为：「为维护法官之中立性要求，贯彻公平审判之法官回避制度的本旨，强制处分审查法官不应同时或随后担任本案审理之法官。参酌司法院释字第392号、第631号解释之意旨，并参照外国立法例，新增第2项之回避规定。」

因此根据《法院组织法》第14之1条第2项的相同法理，为维护法官中立性的要求，贯彻公平审判的法官回避制度，虽然一审陪席法官参与钟男具保、限制住居强制处分之裁判，与前述《法院组织法》第14之1条所规范情形有所不同，然该原审的具保、限制住居强制处分裁定，仍需审酌钟男是否属犯罪嫌疑重大而有无羁押必要情形。换言之，法官于判断被告是否为犯罪嫌疑重大时，即有影响法官心证的可能，客观上足使一般人对法官能否本于客观中立与公正立场参与审判，产生合理怀疑，有影响被告宪法第16条受公平审判的诉讼权核心内涵，故依相同法理，应予回避。