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看美国大选》周天玮／自私的大人物会留下大败笔

▲金斯伯（Ruth Bader Ginsburg）近日过世。（图／路透）

●周天玮／法学博士，美国资深律师，专精于国际事务，关切法哲学、法治并常年论述美国政经、文化和思想

美国自由派大法官、平权斗士金斯柏（Ruth Bader Ginsburg）最近病逝，一个星期之后，已经移灵国会大厦供人瞻仰。移灵国会是很大的尊荣，美国历史上，得享如此尊荣的在金斯柏之前只有34人，都是男性，而且没有一位犹太裔。在她非凡的人生结束之后，RBG如今成为了美国历史上首位获此殊荣的女性和犹太裔，又再缔造了历史，成为双料冠军。

但是冠军与否，这一切，都属于个人的荣宠。美国的自由派此刻已经出现声浪，开始质疑金斯柏在2014年拒退的决定，认为留下了严重的后患。

为什么这么说？

首先要了解美国终身职大法官的一个「不传之秘」，那就是如果准备尽可能地考虑到传承，便主动选择在价值观比较相近的总统任内办理退休，好让这位总统会去提名一位价值观也十分接近的法官接棒，这样一来，司法哲学得以持续，而最高法院的微妙平衡也得以维系。

许多的大法官都是这么做的，保守派得以交棒给保守派，而自由派得以交棒给自由派，「惊动万教」的可能性压到最小。

我们看金斯柏是怎么做的。

据过去的了解和最近的报导，2013年7月，当时的欧巴马总统曾经邀请金斯柏大法官到白宫共进午餐，婉转提到他担忧即将到来的2014年期中选举，民主党可能失去参院控制权。这一席话的言下之意，金斯柏不可能不知道，但没能成功。2013年她80岁，罹癌两次，拒绝退休。

《纽约时报》的分析认为金斯柏的决定，种下今日最高法院保守派即将占有绝大多数优势的根源。

第二年，也就是2014年，自由派的压力公开化了。3月间加州大学柏克莱分校法学院院长查默伦斯基（Erwin Chemerinsky）在《洛杉矶时报》上发表文章，劝她把握难得的时机，准备退休。他主要的理由也同样是担心共和党会在2014年（当年）11月拿到参议院多数席位。而且，2016年总统大选前景难以预测。

查默伦斯基的观点，是指如果希望要有自由派的理想人选接棒，最好是趁欧巴马担任总统而民主党控制参议院的时候，也就是2014年春季当时。

金斯柏结果仍然没有采纳这个意见。

▲RBG去世前，保守派与自由派大法官的人数是5比4。（图／达志影像／美联社）

2014年秋天，金斯柏接受《Elle》访谈，解释了拒绝接受的原因，是她判断当时欧巴马总统并不能提名一位「和我一样自由派的法官」来接替我。

但正如欧巴马和查默伦斯基所预料的，共和党果然在那一年的11月夺回参议院。接着在2016年大选，川普又战胜希拉蕊。自由派接替金斯柏的机会，相继流失，以至于到了今天金斯柏过世，拱手将提名的机会竟然交给了她最不希望交到的川普总统手上。自由派悲矣！于此同时，她过世的时间，也不意让最高法院在大选年出现空缺，全面掣动了所有可能的政治角力，对法治下的美国来说，影响面既深且广。

一个人过世的时间点，当然不是随心所欲的，但是一名终身职大法官在什么时间退休，却可以事前自己计划和选择。目前川普总统就在金斯柏去世之后的第8天，提名了联邦第七巡回上诉法院法官白芮德（Amy Coney Barrett），接替这个职位。

她是虔诚天主教徒，曾经担任释宪立场保守的前大法官史可利亚（Antonin Scalia）的书记官。史可利亚在2016年意外去世，生前与金斯柏私交甚笃，但两人对释宪案的立场经常对立。白芮德是史可利亚的传人，号称「女版史可利亚」，如今却准备接替金斯柏，可谓巧合而讽刺。

如果参议院在大选前通过任命，最高法院目前的微妙平衡就会被打破，保守派将占优势。

美国宪政史上，有过29次在大选年替换大法官，其中有19次，当时的总统和参议院多数派属于同政党，17次都通过提名；另外10次当时属于不同政党，只有两次侥幸通过。今天川普与参议院多数派同属共和党，所以一般看好通过提名。

参议院通过审查并表决同意权的时间，历史上最短曾经只花19天。现任首席大法官罗伯兹（John Roberts）当时也只用了24天。目前距离美国11月3日大选，还有将近40天，所以在技术上，通过提名并非不可能。

从金斯柏2014年当时拒退的举措，让人想到「智者千虑，必有一失」这句箴言，也让人更能理解《老子》第九章所说的：「持而盈之，不如其已；揣而锐之，不可长保。金玉满堂，莫之能守；富贵而骄，自遗其咎。功遂身退，天之道也。」

金斯柏是智者，毫无疑问。金斯柏在法律界功成名就，并且已经浴火蜕变为文化偶像。普天之下，几人能够？但是她由于没有考虑好「功成，名就，身退」这个人生三部曲的完结篇，可以预见她的历史评价和影响，会在最后「非她所愿」。

权力场中人，都很清楚是怎么回事；众生芸芸，不明所以。

▲金斯柏的过世，将牵动美国大法官任命背后的政治角力。（图／达志影像／美联社）

再回过来说到川普，川普总统在四年内得以提名和任命三位大法官，影响已经极为深远。他同时还已经任命了161位联邦地方法官和53位联邦上诉法院法官，占领速度飞快。今年大选结果暂不评论，政治是非也权且搁下不表，他的司法任命权的行使，已经留下长期而庞大的政治、文化和社会遗产，足以告慰他的支持者。

明明是欧巴马手上的事情，怎么就给川普捡了便宜？也许可以这么说，金斯柏过于自信，一生开天辟地，舍我其谁，却没有看到「物极必反」这个道理。一个人的力量，再怎么大，来也匆匆，去也匆匆，怎么忽然攀登到了极顶，顷刻间，历史潮流猛然转向，给了一个措手不及。

（作者为美国与国际事务律师，加州大学洛杉矶分校法学博士，关切法哲学和法治，并常年论述东西方政经、文化和思想。曾经担任北京大学光华管理学院和复旦大学法学院访问教授，从事华尔街和香港业务，目前在美国大型跨国律师事务所担任律师，并为多家媒体撰写专栏。著作有《苏格拉底与孟子的虚拟对话─建构法治理想国》等。）

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