两条冤魂？境外证据「未检验」 杜氏兄弟枪决冤死？
新闻节目中心／综合报导
在「被认罪」频传的今日，中国大陆公安制作的笔录，尽管人证或物证都未经台湾法院检验，竟成杜氏兄弟被判死、被枪决的关键！昨（15）日在苏位荣主持的《行动法庭》，陈奕廷律师（易台大）提到，台湾人民看到台谍案的第一个反应，会质疑是不是「被认罪」？既然一般人「都有这样的直觉反应了，怎么还会认为对岸的司法制度是我们绝对可以信赖的状态呢？」张思翰律师则表示，适用传闻证据侵害被告的对质诘问权，「应该透过法规面去完善，而不是透过类推适用的方式，无止尽的扩张下去。」
2014年4月29日，杜明郎、杜明雄兄弟被枪决，理由是他们被控于2001年7月16日，伙同父亲在中国大陆犯下杀死五命的强盗杀人罪。
本案在一审判无罪，在二审却大逆转，从无罪变死刑。北市议员苗博雅在⟨杜氏兄弟案：两条救不回的冤魂⟩说道：
「杜氏父子只是去了一趟中国，回台几天后，警察突然上门逮人，他们被指控在中国犯下五命强盗杀人案。检察官起诉所用的主要证据全是中国公安局做的笔录、不认识的证人、没见过的证物、无从检验的鉴定书。强盗杀人一审判决无罪，从无罪到死刑，不可能坐视不理。」
本案缠讼11年，中间6度发回更审，除一审以中国公安采证不足判决无罪外，从二审到更六审都维持死刑判决。最后，最高法院认为，杜明郎、杜明雄兄弟为了劫财，泯灭人性，一夜之间杀害5条人命，于2012年3月7日判决两兄弟死刑定谳。
▲ 中国台商五死命案，杜氏兄弟已枪决。（图／资料画面翻拍）
苗博雅：证据无法被检验 两兄弟被判死
苗博雅指出，本案最大的争议在于程序正义和传闻证据的选择。本案由中国公安局侦办，中国公安宣称搜集到许多证据，但这些证据来到台湾，都没办法检验。例如中国公安说，查扣到旅行袋、胶带和乳胶手套，但在台湾就只有照片，证物本体并未交给台湾法院。若证物有在台湾，被告认为证据有问题，可以请求由其他司法机关就证物做检验。但在杜氏兄弟的案子，他们无法声请鉴定证物。当法院拿这些证物判他们有罪，杜氏兄弟是「有冤无处说」。
「以法律的观点来看，最高法院的判决见解相当离谱！」尤其是这个案件有一个关键证人计程车司机，他在笔录证称，曾载杜明雄、杜明郎去买犯案工具。法院曾要传唤这位司机，但中国公安局却回复找不到此人，「所以到底有没有这个人的存在，从头到尾都是个疑问！用这些无法检验的证据，判决两个人死刑，是相当严重的！」苗博雅强调。
▲ 杜氏兄弟案情疑点重重，证据未经检验，两人就被枪决。（图／东森新闻）
法律原则：传闻证据不能采纳
我国法律对于传闻证据，原则上不采信。依据《刑事诉讼法》159条第1项规定，「被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。」但未经检验的境外笔录、人证和物证等传闻证据，却成为杜氏兄弟被判死的关键。
张思翰律师解释，采纳传闻证据，侵害宪法赋予被告的对质诘问权。因此大法官第582号解释理由书认为，对于传闻证据应该要「依法践行诘问程序」。另外，大法官第789号解释理由书也提到，对于传闻规定例外的解释，要「从严为之」。
在审判上，很少法官会依据传闻法则做审判。陈奕廷律师指出，在杜氏兄弟案，最高法院100年台上第481号判决采纳境外笔录作为传闻证据，是因为中国公安笔录可适用《刑事诉讼法》第159-4条第3款「其他于可信之特别情况下所制作之文书」。最高法院法官认为，中国的诉讼法已有进步，中国公安类似台湾警察，对岸公安笔录可作为传闻证据的例外。这是「一般人所无法接受的」。
尽管国际司法互助是未来趋势，陈奕廷律师仍提醒，政府在2018年公布《国际刑事司法互助法》，对于证据能力的认定并未规范，因此判断仍须回归《刑事诉讼法》。例如在公安笔录，若有证人在对岸说了一些不利被告的话，这就是传闻证据。按理，应该适用《刑事诉讼法》传闻法则相关规定，透过传闻法则体系，来判断境外的笔录是否有证据能力。
张思翰律师亦指出，法院所取得的公文书或笔录，无论是否透过司法互助程序取得，「如果性质上是传闻证据，都应该一视同仁！不应该因为（笔录）是透过司法互助程序取得，对它的标准就比较宽松。」
张思翰强调，台湾跟其他国家签署的司法互助协议，都只是「我国侦查、调查方法的延伸手段」。从其他国家取得的证据，最后都应该回归我国《刑事诉讼法》的规定，不只是传闻法则，其他关于不能违法搜索、禁止违法扣押、禁止不正讯问，对于从境外取得的公文书和笔录，都应该被检视。
也因为传闻证据适用有争议，陈奕廷律师指出，近年来最高法院见解有变更。依据最高法院107年第1次刑庭会议决议，司法警察的笔录应就《刑事诉讼法》159-2条和159-3条传闻法则的例外规定做判断，而非认定是《刑事诉讼法》第159-4条的「特信性文书」。
除了境外笔录作为传闻证据，引发争议，对于国内检察官侦查中未具结的笔录作为传闻证据，也在法界引发正反辩论。
张思翰律师解释说，最高法院无法接受，同样都是未经具结的陈述，为何在司法警察前的陈述，能因《刑事诉讼法》第159-2条和第159-3条例外成为传闻证据，但在检察官前的陈述却不行？难道检察官的地位比司法警察还低？因此，最高法院决议放宽认定传闻证据的标准。
然而，张律师对此持反对意见，因为「未经具结的笔录，不应该透过传闻法则的例外，让他起死回生、败部复活。」英美法的检察官无权要求具结，但台湾的检察官可以，意味立法者对检察官的要求更高，相信检察官会很守法、很懂法律，不会随意违反法律规定、违法取供，正如《刑事诉讼法》159-1条增订第2项时，立法理由提到「检察官原则上均能遵守法律规定，不致违法取供。」
既然立法者对检察官期待这么高，对检察官要求更高也是合理的，「我们应该要求检察官严格遵守《刑事诉讼法》各项规范，而不是在你违反规定时，帮你开方便之门！」
传闻证据采信 全凭法官一念之间
「现在几乎所有的证据，都取决于法官的一念之间。」陈奕廷律师叹道，最高法院今年做出的判决（108年台上2034判决），指出《刑事诉讼法》第159-1条至第159-3条所指的法官、检察官，专指在「我国」法律具备该身份的人。「但是它还是开了一个后门！」允许用「类推适用」的方式，让外国的法官、检察官适用我国传闻证据的例外规定。
「如果可以类推适用，不就又不严谨、又不宽松？」苏位荣惊呼。
陈奕廷律师回应，该判决也有考虑「必要性」的问题，若没有尝试用「远距视讯」的方式，想办法让我国的被告可以接触这个证人，直接对他讯问，就「不能」适用《刑事诉讼法》第159-3条的传闻证据例外规定。「最高法院还是有考虑到『必要性』这个要件，还是有做一些挽救，但是一切源头，源自于他们把传闻法则的例外给放宽了，都用类推适用的方式为之。这样放宽的方式，显然不是正办，不会是很正确的处理方式。」
「我认为最合宜的处理方式，应该是回归到原则，保障被告的对质诘问权。今天对于人权是否被牺牲掉，应该要有一个完善的衡量标准。」然而，目前实务发展对于对质诘问权容许例外的规定，有四个法则（义务法则、归责法则、防御法则、佐证法则），「可是这四大法则的操作，其实都往不利被告的方向倾斜，这些法则虽然写的很漂亮，但实质操作其实是对被告不太有利的。」陈奕廷分析说。
张思翰律师表示，就算最高法院、下级法院要适用传闻证据，也希望能严格用必要性、可信性作为判准，不行因为有传闻法则例外的规定，就忽略《刑事诉讼法》原本的要求。而法院面对国外取得的证据资料，也应该在「必要性」、「可信性」的做严格解释。毕竟传闻证据侵害被告的对质诘问权，「应该透过法规面去完善，而不是透过类推适用的方式，无止尽的扩张下去。」
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