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线上聚赌就不对？网路时代的「赌博罪」

▲新型态赌博，到底算不算刑法规范的赌博罪？过去的法院其实是有不同意见。（图／视觉中国）

●一起读判决／一个介绍判决、法学论文的粉专，欢迎分享。

法务部在上周（9月10日）预告刑法第266条赌博罪的修正草案，当然这个修正草案只出法务部的门，接下来还要送行政院核转给立法院审议。立法院之后会不会照单通过，也还未可知。但下面我们来谈一下，法务部为什么想要修赌博罪？

赌博已经从实体转为虚拟

过去我们想像中的赌场，大概像是拉斯维加斯那种，进去之后有很多的赌桌、不同类型的赌博方式，玩家要先更换筹码后下注，然后开赌。但在网路科技的发展之下，桌游变成app、赌博当然也可以成为app，下注的方式从现金更换筹码，变成银行转帐或刷卡换点数。

那么，这样的新型态赌博，到底算不算刑法规范的赌博罪？过去的法院其实是有不同意见。

赌客怎么罚？

刑法对赌博的处罚包括赌客跟赌场，分别规定在第266条及第268条。其中对「赌客」的处罚，刑法第266条规定的要件包括「在公开场所」或「公众得出入之场所」赌博财物。至于在「非」公开场所或公众得出入之场所，并没有刑事责任，而是由属于行政罚的社会秩序维护法第84条的范围。

问题来了。

在网路赌场赌博，算不算是「在公开场所」或「公众得出入之场所」赌博财物？到底应该透过刑法，还是社会秩序维护法来处罚？这可能是一个大问题。

▲针对这种新兴赌博，如果认为有刑事处罚必要，应该透过修法来明定。（图／视觉中国CFP）

两个最近的非常上诉判决

刑法赌博罪，不管是赌客或赌场，都不是重罪，原本都在二审确定，并不能上诉到最高法院。但最近有两个最高法院的非常上诉判决，检察总长针对二审确定的无罪判决提起非常上诉，一个涉及以帐号密码登入赌博网站，另一个则是透过Line传递六合彩签注内容给组头。最高法院认为前者不构成、后者构成「在公开场所」或「公众得出入之场所」赌博财物。

(一)107年度台非字第174号刑事判决

促使法务部启动修法，就是这个去年底宣判的非常上诉案件「107年度台非字第174号」，判决的介绍请参考之前的这篇文章「以帐号密码登入网站对赌，构成公然赌博罪吗？」。简要来说，被告透过帐号密码登入赌博网站，进行赌博行为，原审判决无罪。在检察总长提起非常上诉后，最高法院驳回，认为：

本件于电脑网路赌博而个人经由私下设定特定之密码帐号，与电脑连线上线至该网站，其赌博活动及内容具有一定封闭性，仅为对向参与赌博之人私下联系，其他民众无从知悉其等对赌之事，形同一个封闭、隐密之空间，在正常情况下，以此种方式交换之讯息具有隐私性，故利用上开方式向他人下注，因该签注内容或活动并非他人可得知悉，尚不具公开性，即难认系在「公共场所」或「公众得出入之场所」赌博，不能论以刑法第266条第1项之赌博罪。

判决最后也提到，针对这种新兴赌博，如果认为有刑事处罚必要，应该透过修法来明定。在这件非常上诉判决出现后，各地方法院、高等法院对网路赌博的赌客，多判决无罪。这是让了法务部启动修法的主因，修法理由中也提到这个非常上诉判决。

▲即便赌客不是亲自到场，透过电话、LINE传递讯息赌博，都会构成在「公共场所」或「公众得出入之场所」赌博罪。（图／CFP）

(二)108年台非字第148号刑事判决

相类似的论理方式，如前面提到的「赌博活动及内容具有一定封闭性，仅为对向参与赌博之人私下联系，其他民众无从知悉其等对赌之事，形同一个封闭、隐密之空间」，当赌客事以Line或其他通讯软体传递赌博内容来下注，也不是其他人可以知悉，有许多法院也以类似的理由判决无罪。检察总长针对这种类型再次提起非常上诉，这次的结果则有所不同，最高法院认为无罪判决违背法令，指出：

私人住宅如供不特定之人得以出入赌博者，该场所仍属公众得出入之场所，至于赌客系到场下注赌博，或以电话、传真、电脑网路、或行动电话之通讯软体等方法传递讯息，下注赌博，均非所问。

换句话说，如果私人住宅经营赌场，属于公众得出入之场所，即便赌客不是亲自到场，透过电话、LINE传递讯息赌博，都会构成在「公共场所」或「公众得出入之场所」赌博罪。

法务部改了什么？

回到这次法务部提出第266条修正草案。

首先，第1项的在「公共场所」或「公众得出入之场所」赌博罪，将罚金提高到5万元。

其次，增加第2项：网路赌博罪。条文是这样规定的：

以电信设备、电子通讯、网际网路或其他相类之方式，参与他人意图营利而供给赌博场所或聚众之赌博者，亦同。

换言之，对赌客而言，除了原本的「公共场所」或「公众得出入之场所」会构成赌博罪外；透过网路、通讯方式赌博，也会成罪。

最后，要强调一下，以上出现的争议都在参与赌博的赌客。至于经营赌场的情形，并没有区分网路、公开性的争议，不管透过网路或通讯软体，都会构成刑法第268条的意图营利提供场所赌博罪。

线上聚赌就不对？网路时代的「赌博罪」

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