有无码是认定猥亵的关键吗？
近来，一起涉及散布猥亵物的案件，因法官认为检察官只抽验两片光碟，即认定所有五百多片即属于无码的猥亵物，实有举证不足之虞，致要求检方必须重新勘验所有A片为补正，方符合大法官释字第617号解释。惟如此的作法，恐误解了此号解释之意旨。
我国刑法第235条，虽规定有法定刑为两年以下的散布猥亵物品罪，但由于猥亵两字乃属于不确定的法律概念，自可能造成司法对待的歧异性。而在1996年，大法官做出释字第407号解释，虽认为所谓猥亵出版物，是指足以刺激或满足性欲，并引起一般人羞耻或厌恶，而妨害风化者，但如此空泛的用语，实有等于无，并无太大实质意义。而在2006年，大法官又做出了释字第617号解释，沿用美国法的概念，将色情品分为硬蕊（hard core）与软蕊（ soft core），而为不同的处理。
所谓硬蕊，指的是含有性暴力、性虐待或人兽交等出版品，若不含有此等内容，却仍足以引起一般人性欲或不快者，则属于软蕊出版品。就前者而言，若其内容不具有艺术性、医学性或教育性价值而加以贩卖、播送等者，自成立散布猥亵物罪；就后者而言，则只要采取适当、安全的隔离措施，来避免一般人，尤其是青少年得以接触，如此的传布行为就不该当散布猥亵物罪。
惟如此看似有客观的两分模式，却仍有诸多问题存在。因就硬蕊品散布，原则上虽为禁止，却留有具艺术、医学或教育性价值之例外，但关于此等价值之认定，却又陷入因法官而异的不同解释。至于就软蕊品散布，大法官实等同借由此号解释，而将之逐渐排除于刑事处罚的范畴。只是关于所谓安全、适当的隔绝措施，是否仅须加以清楚分级与标示即可，仍属语焉不详。尤其是目前司法实务，竟以有无打上马赛克遮住重要部位来为是否猥亵的认定基准，虽可避免差别对待，却明显有违释字第617号解释之精神，且大法官想将软性色情品去罪化的美意，亦将因此大打折扣。
在社会已经多元与开放的现今，对于公然猥亵、散布猥亵物品等，此类所谓无被害者的犯罪，即便立法者未从刑法中去除，司法者亦会逐渐将猥亵的定义限缩，致在实质上走向除罪化的结果。若果如此，则如何建立一套防止青少年与儿童接触色情品的有效保护法制，肯定是主事者的当务之急。
●作者吴景钦，博，真理大学法律系副教授。本文言论不代表本报立场。ET论坛欢迎更多参与，投稿请寄editor@ettoday.net