贪污？政治献金？
林益世案正由特侦组如火如荼为调查，并以违背职务受贿罪与职务要求贿赂罪为侦办的重点，而被告也部分认罪，检方将其起诉并由法院定罪，只为迟早之事。惟关于公务员受贿罪成立的关键，即在于职务行为与收受利益间，须具有相当的对价关系，若不具有对价性，即可能被认为是属政治献金。而由于对价性的判断基准，难于法律中明文，只能依赖法官于具体个案为判断，这必然使贪污罪的定罪与否系于一种不确定性之上，此于林益世的案件里，更是如此。
特侦组向法院声押林益世的罪名有二，一为针对其任立委期间，所收受来自于地勇公司的6300万元，而触犯《贪污治罪条例》第4条第1项第5款的违背职务行为受贿罪;一为林益世任行政院秘书长任内，向厂商索贿8300万元，而触犯《贪污治罪条例》第5条第1项第3款的职务行为要求贿赂罪。前者之罪，由于违背职务之故，所以法定刑极重，为十年以上或无期徒刑。后者因无违背职务，其法定刑为七年以上。惟即便有如此重的刑罚，但以林益世所处的公务员位阶而言，却可能出现定罪上的困境。
由于贪污对价性与否的认定，须是公务员对于以之为交易的事务，具有法定职务权限为前提，而因立法委员仅是民意代表，对于所有行政事务，皆不可能属于其主管事项，自非属其职务行为的范畴，若收受来自于相对人的金钱或利益，欲认为是贪污对价，实属困难。或许可以认为，立法委员对行政部门享有广泛的监督权，因此，对于行政机关具有「实质影响力」，而以之来认定具有对价性。但所谓「实质影响力」的说法，由于内容空泛，不仅可能因法官的不同致造成判决歧异，更有违罪刑明确性原则，而碰触到罪刑法定的底线。
所以，如果司法者对于职务行为采取严格的认定，则在立法委员根本不具有任何行政决定权下，即无成立违背职务行为受贿罪之可能，则其收受利益并为之打通关的行为，自仅能以《贪污治罪条例》第6条第1项第5款的图利罪为处罚。但根据此条文，须是利用职权机会或身分而图私人之利，才能成立此罪，若查无立委以职位之便来对公务员施压，而仅是单纯的关说，致使行政官员碍于其情面而为通融，则即便其收受大量金钱，基于罪疑惟轻，恐亦不能以此罪论。这在过往司法实务，亦非少见。
而此种定罪的障碍，也同样出现在高阶的行政官员之上，如以林益世所担任的行政院秘书长为例，即便吹嘘对国营事业的人事有决定权，却也不能改变其仅是幕僚长，而不具有任何独立决策权的本质。更有甚者，如中钢，由于官股并未超过百分之五十，而属于民营企业，其任何对外采购或买卖契约，除无庸适用政府采购法的公开招标外，也会被认为属私法自治而非公事务的领域，欲论以贪污罪责，显更有困难。
总之，在现行法律与司法实务，对于公务员的贪污对价与职务行为的认定，仍属于莫衷一是而难有客观标准下，不仅使相类似案件有天壤之别的对待，更是造成贪污罪定罪率不高的主因。如何借由林益世事件，来将收贿与政治献金的界限划分清楚，必是当务之急。否则，若又是沸沸扬扬的开启侦查，几年后，却又是以无罪为终，不仅易造成侥幸心理，所谓廉能政治也难以达成。
●作者吴景钦，博，真理大学法律系副教授。本文言论不代表本报立场。ET论坛欢迎更多参与，投稿请寄editor@ettoday.net