真的能以贪污罪治之吗?
基隆市议会议长黄景泰，因涉嫌关说市府官员以对建商放水，致遭基隆地检署与廉政署搜索其办公室，并扣得五百万元的现金。如此的结果，似乎又是一起铁证如山的贪渎弊案，惟以目前情况看，是否能以贪污罪治之，却肯定是未知数。
市议会议长，虽拥有指挥议事运作之大权，但于行政事务，却无任何具体的法定职权，而只能借由议案或预算的通过与否，来对市府官员产生一定的箝制作用。故议长收受建商之金钱，以求相关的建照能迅速过关，则在其不具有决定权限下，就仅能对承办者为关说或施压，即便公务员因此就范，议长本人也不可能触犯贪污治罪条例第4条第1项第5款，法定刑为无期徒刑或十年以上有期徒刑，并得并科一亿元以下罚金的受贿重罪。
因此，就算黄景泰查有收受利益之事实，但在建筑相关执照的发给，非属市议会的权限，最多也仅能依贪污治罪条例第6条第1项第5款，法定刑为五年以上的非主管事务的图利罪论处。惟依此条文，公务员必须是利用职权机会或身分图私人不法之利益，才足以该当此罪，但欲证明此等犯行，却有相当的难度。
如就议长有否以预算通过来要胁官员来说，在预算乃由议会所议决下，能否由其一手掌控，实有很大的疑问。即便认为议长有此能耐，且承办公务员亦言之凿凿，除非当场有录音、录影，否则必陷入各说各话的情境，则基于罪疑惟轻原则，最终该负起图利罪责者，恐非议长，而是未收到任何好处的主管官员。
所以，若无法证明有贪渎不法之情事，于议长办公室内所搜得的现金，就只能以贪污治罪条例第6条之1第1项的公务员财产来源不明罪论处。惟根据此条规定，关于公务员的可疑财产，只有未说明、说明不实或无法合理说明，才能成立财产来源不明罪，但关于此等情事，行为人不仅可轻易以借贷、政治献金等为托词，更完全取之于检察官的主观认定，致使此罪的成立与否处于飘忽不定的状态。更何况，此罪的法定刑最高仅为五年，比起其他贪污罪动辄以五年为起跳，就易使财产来源不明罪成为贪渎者逃脱重罪的避风港。
由于贪污犯罪的隐密性及于审判上法律与事实认定的困难，肃贪机关必得确实搜集证据以为万全的准备。否则，必又落得虎头蛇尾之讥讽，亦让贪渎者无所忌惮。
●作者吴景钦，博，真理大学法律系副教授。本文言论不代表本报立场。ET论坛欢迎更多参与，投稿请寄editor@ettoday.net