吴景钦／【特勤私烟案】《贪污治罪条例》的难以适用
北检针对国安局私烟案已公布第一波起诉名单，其中对总统府侍卫室的吴宗宪、张恒嘉等人，以触犯《贪污治罪条例》及《税捐稽征法》等犯罪起诉。只是以此等重罪起诉，到底有无问题。
根据《贪污治罪条例》第4条第1项第4款，公务员以公用运输工具装运漏税物品者，可处无期徒刑或十年以上有期徒刑，刑罚极其严重。惟于现行法制，对于私运漏税物品，乃采取先行政、后刑罚的规范体系，如输入私烟，根据《烟酒管理法》第45条第4项，入境携带超过免税数量而未申报者，除由海关没入外，须依携带数量的多寡为行政罚高低的裁处。只有在数量过多时，才会适用《烟酒管理法》第45条第2项，即法定刑为三年以下有期徒刑的输入私烟罪。依此而论，若私运香烟的数量未达于刑事不法的程度，而仅属行政不法，就无公务员以公用运输工具装运漏税物品罪之适用。
以此次国安局私烟案来说，私运九千多条要认定是行政不法，实难自圆其说。因输入私烟罪的法条规定相当简单，也未明文多少数量，属一种极为开放的构成要件。故若九千多条香烟不以名义上的订购者，而是以实际订购者来认定数量多少，能否达于刑罚之程度，实处于浮动状态。
若为了避免陷入如此的不确定性，改以《税捐稽征法》第41条，即法定刑为五年以下有期徒刑的故意以诈术或不正手段逃漏税罪论处，似乎较为妥适。根据《税捐稽征法》第2条但书，此罪的射程并不包括逃漏关税，则如此次私烟案，于出关时即遭查获，致无后续的交付行为，逃漏关税虽无庸置疑，但是否也能因此判定有逃漏营业税等，致可适用《税捐稽征法》的逃漏税罪，恐也有很大的解释空间在。
而如此的疑问，也同样会出现在检察官起诉的《贪污治罪条例》第5条第1项第5款，即法定刑为五年以上有期徒刑的非主管事务图利罪。因图利罪既须明知违背法令，也必须有人因此得利，而不处罚未遂。因此这些私烟在运出时，就遭调查局拦截下，就可能落入不罚未遂的范畴。
凡此种种，正凸显检察官起诉的罪名，刑罚虽极重，但能否有效定罪，实也得打个大问号。更该思考的是，《贪污治罪条例》只为加重而加重，却未顾及构成要件的明确性，实有重新检讨，甚至全面废止回归刑法本文的必要。
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●吴景钦，真理大学法律系所副教授兼刑事法研究中心主任、法税改革联盟发起人及超征还财于民公投提案领衔人。以上言论不代表本报立场。