吴景钦／马英九泄密案无罪凸显的司法问题
在2013年爆发的「九月政争」，因此衍生的泄密案，终于因马前总统的更一审判决确定落幕。只是此案所显现的司法问题，却仍会继续存在。
2017年3月，北检起诉马前总统叫前检察总长黄世铭向前行政院长江宜桦报告，以及亲自向江宜桦、罗智强前副秘书长，说明王金平前院长关说之事，台北地院就前者所涉及的教唆泄密部分，以罪证不足判决无罪；而就后者之部分，虽不否定成立泄漏机密罪，却以宪法第44条，即总统的院际调解权来阻却违法，致判决无罪。
由于宪法第44条的院际调解权，不仅法条规范模糊，更像是种政治权力，可否用以为刑事不法的阻却事由，实有相当大的疑问。惟第一审法院在承认此宪法条文对于调解方式仍属空白下，竟仍以之为阻却违法之理由，引发轩然大波。
此案来到了高等法院，对于教唆泄密仍以罪证不足判无罪，此部分就因此确定。至于泄密部分，被告在第一审判决的加持下，持续以院际调解权为答辩之理由，但第二审判决虽不否认以院际调解权来阻却违法，却以本案发生时点，并未有院际争议，致无院际调解权之适用，而判决被告有罪。
由于马前总统所涉《通保法》第27条第1项的泄密罪，法定刑为三年以下有期徒刑，原属于《刑事诉讼法》第376条不得上诉第三审之案件，但在大法官释字第752号解释里，认为此等一审无罪、二审有罪之情况，剥夺被告之救济权，故宣告违宪，致使立法院于2017年底修法放宽上诉第三审之限制。依据现行的《刑事诉讼法》第376条第1项但书，马前总统于第二审被判有罪，仍可上诉第三审为之救济。
虽然，最高法院可自为判决，但面对第一、二审的有罪、无罪判决差异，按照惯例，就会发回更审给高院的另一庭审理。如今更一审判决，针对教唆泄密部分，仍维持原审的认定，以罪证不足认定无罪，但针对泄密部分，则以马、黄无共犯关系，且在泄密罪不处罚被动的机密接收者，致判决无罪。
确实，受动的接受机密者，不在刑法处罚之列，但马前总统除了单纯接受检察总长的资讯外，还另外找来副秘书长说明，这是否仅能认定是消极的受动者，实留有很大的质疑空间。只是由于依据《刑事诉讼法》第376条第2项，对于不得上诉第三审但例外得上诉者，发回更审仅限于一次，以致喧腾一时的泄密案虽然在今日告一段落，却仍留有问号。
值得检讨的是，此案的事实并非复杂，就算被告身分特殊，实也无庸再侦查八个月才起诉。而就像其他案件般，因未落实集中审理原则，就陷入审理漫长的窠臼。更糟的是，这类受瞩目且具有高度政治敏感性的案件，若出现第一、二审判决的有罪、无罪极大差异，要让民众相信司法的公正，实在没有期待可能性。
此外，一个值得关注的问题是，此案的事实认定，不管在哪一审级皆无不同，适用刑法法条也无不同，但判决却有差异，甚至同样的无罪，理由也是天差地别，这又让人对司法的信心，再度打了折扣。尤其这几年，下级法院引用宪法条文为阻却违法的案件虽不多，却有逐步增加的趋势。而由于宪法条文极其抽象，自会有因法官而异的认定，故于未来，势必得赖最高法院的大法庭来统一见解。
而如果不复杂的泄密案件，尚且浮现如此多的司法问题，则如马前总统已被起诉一年的三中案，不仅罪刑极重，案情更属复杂，政治敏感度也更高，会出现第一、二审的有罪、无罪的极大差异，肯定不会比泄密罪低，也一定会被最高法院发回更审。而由于此类案件无发回更审的次数限制，若司法制度未能有大翻转的改革，这个案子的确定恐就在十年之后，而司法威信就会不断地被往悬崖边推进。
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●吴景钦，真理大学法律系所副教授兼刑事法研究中心主任、法税改革联盟发起人及超征还财于民公投提案领衔人。以上言论不代表本报立场。