吴景钦／马案凸显司法判决阴晴不定
▲马英九出面回应二审逆转的有罪判决，表示中华民国总统职权行使不该受限制，一定会上诉。（图／记者屠惠刚摄）
前总统马英九于2013年「九月政争」期间，因违反《通讯保障及监察法》（以下简称《通保法》）的泄密与教唆泄密罪，经北检起诉于第一审判决无罪后，第二审法院改判有罪。如此的逆转，未必出人意料，却也暴露出台湾司法如月亮阴晴圆缺不一定的老问题。
马前总统于「九月政争」期间所涉及的泄密情事，刚爆发时，立委柯建铭即先行自诉当年9月1日的教唆泄密罪与9月11日的加重诽谤罪，并为台北地院所受理，经第一、二审法院以已泄之密不算机密，皆判决无罪后确定。至于马前总统所涉其他部分，柯立委则向北检为告发，并于前年起诉于台北地院。
于北检起诉马前总统叫前检察总长黄世铭向前行政院长江宜桦报告，以及亲自向江宜桦、罗智强前副秘书长说明王金平前院长关说之事，台北地院就前者所涉及的教唆泄密部分，以罪证不足判决无罪；而就后者之部分，虽不否定成立泄漏机密罪，却以宪法第44条，即总统的院际调解权来阻却违法，致判决无罪。
由于宪法第44条的院际调解权，不仅法条规范模糊，更像是种政治权力，可否用以为刑事不法的阻却事由，实有相当大的疑问。惟第一审法院在承认此宪法条文对于调解方式仍属空白下，竟仍以之为阻却违法之理由，引发轩然大波。
此案来到了高等法院，对于教唆泄密仍以罪证不足判无罪，此部分就因此确定。至于泄密部分，被告在第一审判决的加持下，持续以院际调解权为答辩之理由，但第二审判决虽不否认以院际调解权来阻却违法，却以本案发生时点，并未有院际争议，致无院际调解权之适用，而来判决被告有罪。
原本，马前总统所涉的《通保法》第27条第1项的泄密罪，法定刑为三年以下有期徒刑，属于《刑事诉讼法》第376条不得上诉第三审之案件，本案就会因此终结。惟于大法官释字第752号解释里，认为此等一审无罪、二审有罪之情况，剥夺被告之救济权，故宣告违宪，致使立法院于去年底修法放宽上诉第三审之限制。故依据现行的《刑事诉讼法》第376条第1项但书，马前总统目前就算被判有罪，仍可上诉第三审为救济。
而马前总统的另一个利多，即是因法条仅允许被告有此权利，检察官对有罪部分就不能上诉，而依《刑事诉讼法》第370条第1项的不利益变更禁止，将来就算判有罪，也不能判得比4个月重。
此外，由于第一、二审的落差太大，按照往例，最高法院一定会撤销发回，致交由高等法院的另一庭处理。只是依《刑事诉讼法》第376条第2项，经发回所为的更审判决，无论结果为何，皆不得上诉，就必然确定，致使被告须全力一击。这也代表，此案真正的决战场是在更一审，未来的承审法庭就得承受庭内、庭外的极大压力。而此案，不论是以有罪或无罪为终，司法威信肯定都将处于悬崖边上。
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●吴景钦，真理大学法律系专任副教授、马偕医学院兼任副教授、台湾永社理事、台湾陪审团协会理事，着有：《法官应该我来当》、《国民参与刑事审判制度》。以上言论不代表本报立场。88论坛欢迎更多声音与讨论，来稿请寄editor88@ettoday.net