吴景钦／【谢明达案检提非常上诉】最高法院该自为判决吗
▲前北市议员谢明达涉贪案缠讼18年，最高法院为避免再次发回，在事实调查已无必要下，基于罪疑惟轻，并自为判决，于法有据。（图／记者吴铭峰摄）
缠讼18年的谢明达案，在2018年最高法院撤销第二审法院的有罪判决后，自为判决无罪确定，检察总长针对此案向最高法院提起非常上诉，并引发院、检间，针对最高法院自为判决的争议。关于此争议，原点还是在同一案件不断于最高法院、高等法院来回，之所以会如此，肯定与最高法院不愿自为判决脱离不了关系。只是最高法院不自为判决，到底该是原则，还是例外？
根据《刑事诉讼法》第398条第1款，只要下级法院判决违背法令遭撤销，而不影响于事实之确定者，最高法院即应自为判决。故从此条文看来，自为判决应为原则，且条文也无撤销有罪或无罪判决才得自为判决之明文，若果如此，为何会有争议存在？
由于最高法院采法律审，对案件的事实部分并不能介入。只是依据《刑事诉讼法》第379条第10款，对于「应于审判期日调查的证据未调查者」，属于判决绝对违法，第三审法院就常以此为撤销判决之理由。因此所为的撤销，在最高法院不能为事实调查下，必然得发回更审。而虽然在1999年的司改会议以后，我国朝向所谓改良式当事人主义为改革，关于证据调查，原则上以当事人为主体，法院退居备位，但在2003年《刑事诉讼法》大翻修时，于第163条第2项但书，仍规定于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之，由于公平正义、被告利益、重大关系乃属及不确定的法律概念；再加以我国司法审判的不够精细，第三审动辄以此理由介入事实部分，也就变得理所当然。而如果碰到法律条文的解释争议大时，动用如此条款来撤销发回的可能性，自然更高。
以民意代表接受选民献金，并借由质询、审预算或通过法案等手段，以促使行政机关为有利于其选民的作为来说，是否因此会成立职务行为受贿罪，一向有争议。因民意代表并无具体的法定职权，致使其职务行为的认定，就趋于飘渺不定，因此连带使贪污对价性的有无，亦必陷入因法官而异的认定标准。尤其在最高法院出现实质影响力的说法后，对于是否有实质影响力的判断，既涉及法律、也涉及事实认定，再加以最高法院又不统一见解，此类案件于最高法院与高等法院徘徊，似就属必然之事，也是司法让人诟病之处。
因此像前述的谢明达涉贪案，缠讼18年，且高等法院对于最高法院发回应调查事项，似乎置之不理，最高法院为了避免再次发回，在事实调查已无必要下，基于罪疑惟轻，并自为判决，似无不妥，也于法有据。
既然如此，检察总长为何仍坚持提起非常上诉？一个主要原因，即是最高法院判决无罪确定前，所有下级法院判决全数判有罪。这让人产生疑惑，是否代表下级法院的裁判全部有问题？其次，此案在前面判决，乃是以公务员非主管事务图利罪处，为何到后来变成职务行为受贿罪论，并以无罪为终？又相类似案件，于最高法院不在少数，其他案件最高法院是否也是相同的考量与对待？
凡此疑问，实不只是检察总长的疑问，恐也是司法长期不受信任的主因。而在未来，或可借由大法庭的成立来解决此等问题。只是大法庭仍只是统一见解，并不为具体个案的判决，与现状的判例或刑庭决议，到底有何差别，有待时间观察。
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