吴景钦／深陷泄密风暴，马英九将全身而退？
▲北检另起诉的泄密案，台北地院判决马英九无罪，深陷泄密风暴的马英九能全身而退吗？（图／记者林世文摄）
继今年3月，立委柯建铭自诉马前总统教唆泄密判决无罪之后，针对北检另起诉的泄密案，台北地院再判决无罪。虽然两案仍未判决确定，但是否代表马前总统可全身而退，却是必须探讨的重要课题。
在立委柯建铭自诉马前总统教唆泄密的案件里，律师团以「已泄漏的机密」不算机密为辩护主轴。因依刑法第132条第1项的泄漏国防以外机密罪，只处罚泄密者，而不处罚被动的机密接受者，故马前总统于2013年8月31日，被动听取检察总长报告侦查资讯的行为，并不会触犯刑法。不过，马前总统于隔日凌晨再叫总长入官邸，要求进一步提供监听与通联纪录等，若报告内容与前一天相同，在马前总统已经知悉下，就算有教唆的外观，却无泄密的实质，自无成罪的理由。只是第二次的资讯必然更为详细，能否称为同一，实值商榷，而如此的论述，却获得第一审法院的认同，却必成为第二审攻防的重心。
至于就北检起诉马前总统教唆泄密的案件，律师团则将阻却违法事由拉高至宪法层级，并依据大法官释字第585及627号解释，以所谓总统特权来为有权知悉未侦结案件情报的基础。惟总统享有国家机密特权，却仅限于宪法及宪法增修条文所列举者，即有关国家安全、国防及外交之资讯，才属此等特权的范畴。故检方尚未侦查终结的案件，自不在总统特权之范围。只是台北地院针对此说法，似乎不否认，也成为无罪判决的最重要基础。
就马前总统亲自向江宜桦院长、罗智强副秘书长说明王金平院长关说，到底可否以总统特权来阻却违法。北院虽认为，不论检察官认定侦查案件是属行政不法或是刑事不法，只要尚未终结，就不得对外泄漏。故马前总统的行为该当故意泄密罪的构成要件，却因其有院与院争议调解的宪法特权，致可因此阻却违法。惟问题是，一个涉及司法关说，却又无触刑法的单纯个案，到底是会引发什么院际间的争执，实令人费解。
其次，针对马前总统教唆检察总长黄世铭泄漏侦查资讯给行政院长江宜桦一事，由于刑法的教唆犯，必须是对特定事务为唆使，若仅是叫检察总长去找行政院长，致无要求具体内容的报告，欲成立教唆泄密罪，似乎就有困难，也是法院指摘检方举证不足之处。只是马前总统乃指示黄世铭向江宜桦院长报告两次，虽无要求说明具体事项，但明显是要厘清关说情事，是否属于明确的教唆，似就有争执之空间，也是未来检方于上诉审，必须全力一搏之处。
虽然，马前总统的两个泄密案，也可能在高等法院被逆转，但根据大法官释字第752号解释，就使原本不得上诉第三审的泄密罪，可以继续上诉到最高法院，致使战线继续拉长，而若两案继续判决无罪，就会因此确定。故就现阶段，即便无法确定马英九前总统可否全身而退，却注定其已占据诉讼的最优势与最有利之位置。
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●吴景钦，真理大学法律系副教授、马偕医学院兼任副教授、台湾永社理事、台湾陪审团协会理事，着有：《法官应该我来当》、《国民参与刑事审判制度》。以上言论不代表本报立场。88论坛欢迎更多声音与讨论，来稿请寄editor88@ettoday.net