吴景钦／从Kyllo案谈《科技侦查法》的隐私与非隐私空间
▲警察利用新科技的侦查手段，往往游走于合法、违法的模糊地带，必须明文规范以保障人权。（图／视觉中国）
由于这几年，警察利用新科技的侦查手段，往往游走于合法、违法的模糊地带，甚至也有警察因此被判决有罪确定者。故法务部在9月初公布《科技侦查法》草案，以解决如此的困境。只是除了公告时间仅为5天外，其中的内容是否赋予检警机关极为广泛的权力，致未能受到法院的事前监督，也受到极大的批评声浪。而这其中的一个相当重要的根源，即是此法对于隐私与非隐私空间的界定，至带来于后者的场合，法规范将趋于宽松。本文即以美国联邦最高法院于2001年的Kyllo案，来省思传统公、私领域的区分，是否必须重新调整。
关于Kyllo案，涉及警察于户外利用热影像对屋内照射，以借由温度落差来推测，是否有人在屋内利用温室种植大麻。而在取得如此的资讯后，即因此向法官取得搜索的令状，于搜索屋内后，果然发现种植大麻，被搜索人因此被起诉与定罪。此案令人质疑的是，以热影像系统的照射应属于搜索，应依据美国宪法增修条文第4条，必须事前取得法院的令状才行。
在传统上，对于隐私权的定义，总是以物理上的空间为区分，所以警察是否必须事前取得搜索票，就是以有形的物理性侵害为基准。故以热影像系统对屋内为照射，因热源是由屋内自然辐射至屋外，自无任何物理性侵入，故无侵害任何的隐私与财产权，似无庸事前取得法院令状。只是如此的传统见解，在案件来到联邦最高法院时却产生了变化。
在2001年的美国联邦最高法院，保守与自由派的法官刚好各占4位，而有一位法官属于所谓摇摆派，即法官甘迺迪（Anthony McLeod Kennedy）。故在此案中，如依照如此意识形态的分布，属于摇摆派的法官到底站在何方，就关系最终的结果。
只是在此案中，甘迺迪站在保守的执法者一方，反倒是保守派宗师等级的史卡利亚（Antonin Scalia）法官，却站在自由派的人权保障一方，主张此等行为属于搜索的见解，而使自由派取得多数。故此案的多数意见，自然是由史卡利亚来主笔。
而其所主笔的多数意见，首先否定以墙内、墙外，作为隐私权保障的分界基准，并认为以先进且精密的仪器来为侦查手段，虽无任何物理性侵入，但其所能探知的个人生活之细节，实与实际的侵入性质之搜索，恐有过之而无不及，自应受到法院事前的审查。如此的见解，实已打破传统以物理空间为隐私权保障之基准，具有相当重要的启示性。
反观法务部所提的《科技侦查法》草案，其中的第2条第2、3款，对于隐私、非隐私空间的区分，仍属于传统的定义。而依据此草案第9条第1项，司法警察针对最重本刑三年以上有期徒刑之犯罪，只要有调查必要，在得检察官同意后，即可从隐私空间外，对隐私空间为非侵入性的监看、辨识、拍照、录影等，最长可达三十日；只有在延长时，才必须得到法官同意。
故此法若经立法院通过，则以热影像系统从屋外对屋内照射之行为，只要得到检察官同意，警察即可进行。如此的规范，或许有助于警察方便使用新科技的侦查手段，但对防止权力滥用，却会出现疑问。因警察虽必须于事前取得检察官同意，但在检警一体，且强调犯罪控制远高于正当程序保障下，如此的事前同意是否流于形式，受人质疑。也因此，就此部分，实还是得参考美国Kyllo案的判决，回到法官保留原则才是。
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●吴景钦，真理大学法律系所副教授兼刑事法研究中心主任、法税改革联盟发起人及超征还财于民公投提案领衔人。以上言论不代表本报立场。