柯博龄／【太鲁阁号出轨】公共工程中转包与分包之别
今年（2021年）4月2日上午9时28分，台湾发生了让所有国人感到痛心及难过的重大铁道交通事故：花莲县秀林乡和仁段清水隧道前50公尺处，因工程车滑落边坡侵入轨道，致台铁408次太鲁阁号火车撞击该工程车而出轨，夺走49条人命，并造成216人轻重伤。
事发后，专家、学者、记者、评论员不断透过媒体针对肇事原因、责任归属、证据搜集等加以探讨，其中对于公共工程之施工管理，着墨最深。
随着检察官指挥警方、廉政署、调查局等司法单位展开侦办，发现在出事地点旁、台铁发包之边坡安全防护设施工程之得标厂商东新营造有限公司，找了义祥工业社（义程营造）、立弘工程行、东翔工程行、东兴钢铁厂股份有限公司、广霖钢铁有限公司、鼎泰兴预拌混凝土有限公司等协力厂商参与施作。甚至有传言，该工程可能大部分是由目前遭法院羁押之李义祥所属之义祥工业社所完成，此一讯息代表之法律上意义，即为《政府采购法》上之「转包」及「分包」概念。姑且不论此传言是否为真，本文即借此对「转包」及「分包」概念做进一步介绍及论述。
转包与分包大不同
转包，指将原契约中应自行履行之「全部」或「其主要部分」，由其他厂商代为履行(参《政府采购法》第65条第2项)。其中称「主要部分」，是指下列情形之一：1.招标文件标示为主要部分者。2.招标文件标示或依其他法规规定应由得标厂商自行履行之部分（参《政府采购法施行细则》第87条）。
分包，谓非转包而将契约之部分，由其他厂商代为履行（参《政府采购法》第67条第1项后段），即将应自行履行工程事项中之非全部及非主要部分交由其他厂商施作之意。但厂商不得以不具备履行契约分包事项能力或未依法登记或设立之厂商为分包厂商，厂商拟于分包之项目及分包厂商，发包之机关得予审查。
在合法性上，依《政府采购法》第65条第1项规定，「得标厂商应自行履行工程，不得转包。」故转包行为，乃属违法。而分包，依《政府采购法》第67条第1项规定，「得标厂商得将采购分包予其他厂商。」因此，分包行为，乃法所容许。
若为转包，机关得解除契约、终止契约或没收保证金，并得要求损害赔偿。前项转包厂商与得标厂商对机关负连带履行及赔偿责任。再转包者，亦同（参《政府采购法》第66 条）。另机关发现厂商有违法转包者，应将其事实及理由通知厂商，并附记如未提出异议者，将刊登《政府采购公报》（《政府采购法》第101条第1项第8款），即将该得标厂商及转包厂商列为不良厂商加以公告，一旦被列入不良厂商，一年内不得再参与任何政府标案及分包厂商，换言之，该等公司将被停权一年，一年内无法参加任何的公共工程。
若属分包，得标厂商就分包部分设定权利质权予分包厂商者，准用民法抵押权、添附而生之请求权及对于机关之价金或报酬请求权。此时分包厂商就其分包部分，与得标厂商连带负瑕疵担保责任。对于分包厂商履约之部分，得标厂商仍应负完全责任。分包契约报备于机关者，亦同（参《政府采购法》第66条第2项、第3项）。
综上，倘该工程全部或主要部分均为李义祥所属公司所施作，则该行为即属违法转包，除了应受上述解除契约、终止契约或没收保证金及损害赔偿之法律效果外，其已施作完成之工程品质，显然堪虑。若李义祥所属公司仅系如该工程所示之机具、车辆之提供者，未涉及工程之全部或主要部分之施作，则即属合法之分包行为，自无法律上之争议。
好文推荐
柯博龄／你的房子不是你的 欠租恶房客只能依法驱离