李荣耕／为最高法院保障人民隐私权的判决按赞！
▲法律虽然有一定的框架，但还是要能顺应时代弹性调整。（图／达志示意图）
约莫一个月前，最高法院针对一起赌博案件进行的调查程序，听取了专家学者的意见。案件并不复杂，但是因为涉及到了现代通讯技术及法制上不尽完备的地方，所以引起了许多的注意。最高法院在这一个案件中，未囿于既有法规的文字，着眼于通讯的样态、往来模式，以及人们隐私保护的需要，判定侦查机关向电信业者等第三人调取用户的电子邮件时，必须遵循令状原则，事先取得法院授权。这个判决的结论，赋予了人民在科技日新月异的时代，更为周延的隐私保障，也兼顾了犯罪侦查的实际需要，值得肯定（最高法院106年度台非字第259号判决）。
这一个案件的事实大致是：被告使用中华电信所提供的Hibox服务经营六合彩赌博，Hibox会将赌客的传真的签单以电子邮件的方式寄送到被告的电子邮件信箱中。检察官向法院声请通联记录调取票获准后，从中华电信取得了被告已收受的电子邮件。这一个案件的争点因而是，侦查机关应依照什么样的程序，才能取得被告已经读取过的电子邮件？
在进到最高法院的说理及分析前，必须要先说明的是刑事诉讼法（以下简称「刑诉法」）及通讯保障及监察法（以下简称「通保法」）的几个重要规定。
第一，是扣押。刑诉法第133条之1规定，原则上，要以不经搜索而发动的扣押取得纯为证据之物时，检察官得依职权核发扣押命令，但若是要取得得没收之物，就必须要经过法院授权。
第二，通联记录的调取。依通保法，为侦查重大犯罪，检察官得向法院声请核发调取票，向电信业者调取特定人的通话往来纪录（通保法第11条之1）。要注意的是，这一类的纪录只涵盖了电话号码、通话时间、长度等不涉及通讯内容的事项。
第三，通讯监察。依通保法，为侦查重大犯罪，在经法院核发通讯监察书后，检警官员得监察犯罪嫌疑人的通讯内容（通保法第5条）。
在本件判决，最高法院首先指出，通讯发出，为收受者所接收后，就已经不再是宪法第16条秘密通讯自由所要保护的对象，没有通保法中通讯监察书的适用。判决进一步说明，之所以在一般隐私之外，特别保护「通讯隐私」，是因为通讯涉及到两个以上的参与人，以秘密的方式或状态，透过介质或媒体，传递或是交换不欲为他人所知的讯息。讯息在传递的过程中，不受通讯参与者所控制，更容易受到第三人或国家的侵扰。这是一种特别情形。也因此，一旦讯息为收受者所接收，讯息就不再属于通讯隐私，但仍受有一般隐私权的保护。是故，检警官员要取得通讯参与者已经接收的讯息，不需要向法院声请「通讯监察书」。这部份与美国、德国及日本的法制及实务运作完全一致。再者，因为收受者接收，已经储存下来的讯息内容不只是通联记录，所以也不能以「调取票」为之。
接下来的问题是，侦查官员应该要以什么方式取得通讯参与者已经接收的讯息？是检察官的扣押命令？还是必须事先取得法院所核发的令状（扣押裁定）？就此，最高法院作成了极为重要且令人振奋的宣示：已经接收的通讯虽然不再为通讯隐私所涵盖，但是仍受有一般隐私的保护，所以有令状原则的适用—应事先取得法院裁定。最高法院更进一步地说明道，在现今资讯社会，人们大量使用各样的通讯服务，第三方因而持有大量极为个人且私密的讯息内容，如果不采令状原则，检警机关将可以迳自调阅，对人民的隐私将造成莫大的戕害。再者，若容许检察官得迳自以扣押命令为之，在向外国通讯服务或软体公司（如Google、Facebook或Line等）调取讯息内容时，它们势必要考量检察官的扣押命令是否合于其本国法律，如该国就这一类讯息的调取采令状原则，就会拒绝检察官等侦查人员的要求，如此一来反而有害于犯罪的有效侦查。因此，虽然储存于电信公司或通讯服务业者的讯息纯为证据，但最高法院以隐私保护及犯罪侦查的有效进行为理由，判定侦查官员还是必须「事先获有法院授权」，才能够调取。
最高法院针对此一争议的说理，无论是在政策上的分析或是价值决定，都兼顾了人民隐私保护的需要及犯罪的有效侦查，值得肯定赞赏。深入探究后就可以知道，若是选择了以「调取票」或「通讯监察书」方得为之，会有重罪原则（轻罪案件不能调取）的要求，在非常大范围的案件侦查中，将无法调取特定人已经接收的讯息，会大幅降低犯罪侦查的效率。相反地，若容许检察官以「扣押命令」为之，人民的隐私将完全暴露在侦查权限之下，没有第三者的控制，极为不妥。最高法院最后的判定（应事前取得法院之扣押裁定），平衡了两者的需要，可谓妥适合理。
值得附带一提的是，类似的问题不只发生在我国，也深深困扰着美国的学界及实务。美国联邦第六巡回法院在United States v. Warshak案曾判定，人们对于储存于第三方的电子邮件享有联邦宪法上的隐私权，不过，联邦最高法院尚未为就此表示意见。联邦国会也因而开始讨论电子邮件的隐私，并且拟定各样的法案。对比之下，前述我国最高法院的判决毫不逊色，甚至是更为合宜。不过，必须要承认的是，作为司法机关，这几乎已经是最高法院的极限。严格来说，刑诉法的扣押裁定并无法完全满足讯息调取的需要。接下来，还有赖立法者就此形成更为完整的规范。
最后，从文字上来说，扣押裁定的对象是「物」（刑诉法第133条之1参照），是否可以适用「讯息」？就此，可以说明的是，讯息本身是电磁型态的纪录或资讯，本身不可能单独被持有或扣押。讯息必须要附著于特定物品上，如纸张、随身碟、光碟或硬碟上，才可能被保存或使用。也因此，扣押裁定当然不是（也不可能是）针对讯息本身，而是就附着或储存有讯息的物品。不过，不能否认的是，这样的解释并不能完全解决所有的问题，刑诉法及通保法在立法及历次的修正中，显然也没有意识条文文字中的问题。也因此，釜底抽薪之计，还是必须即早就此修正相关法律，方得使执法机关有所依循，人民也才能享有应有的隐私权益。
●李荣耕，国立台北大学法律学系教授。本文原刊《笔震》论坛，授权转载。以上言论不代表本网立场。88论坛欢迎网友参与，投稿请寄editor88@ettoday.net