【同婚专法】廖元豪／我们可以成家，却不能扶养孩子？
●廖元豪／国立政治大学法学院副教授，美国印第安那大学莫勒法学院法学博士。学术专长为宪法、行政法、移民法律与政策与反歧视法。热爱教学研究，也相信学术与行动必须连结。耶稣教导的「爱人如己」及「使人和睦」是我的座右铭。
为了履行公投的结果，并实现大法官释字748号解释保障同志「结婚自由」及「平等权」的意旨，行政院最近提出「司法院释字第748号解释施行法草案」（以下简称「748施行法」）。许多同志欢喜赞叹，一反之前「专法等于歧视」的批评，认为这个法律能够让同志们准用民法去做婚姻登记，而且许多权益都能比照「配偶」的规定，所以是可接受的。
没错，「748施行法」让同志的结合关系，与民法上的婚姻、配偶都颇为接近。虽然「准用」与「适用」既有法律的婚姻、配偶等规定，还是有距离，但多数的婚姻平权支持者似乎觉得「不满意，但可接受」。然而，「748施行法」所保障的同性结合关系中，与「婚姻」最明显重大的落差就是：原则上不允许「共同收养」！仔细观之，整部「748施行法」几乎都没有关于父母子女的规定，本质上预设了同志关系就是不会有孩子。这个重大的差异，恐怕与宪法保障「平等」的意旨有违，是对同志关系的严重贬抑，应该要严肃以对，不能轻易放过。
「748施行法」第20条规定：「第二条关系之一方收养他方之亲生子女时，准用民法关于收养之规定。」它只允许所谓的「继亲收养」，却不承认同性结合关系的一般共同收养权利。假设林志玲与张惠妹（纯粹借名）依据「748施行法」成立了共同生活的关系，可以比照婚姻配偶一样，共同居住，在生活中互为代理，也可以在报税时共同申报。但他们若基于疼爱小孩的动机，想要以收养的方式来扶养孩子，却不被允许！至多由其中一人收养，另一个共同生活的伴侣则无法与那个孩子产生法律关系。如果是张惠妹收养了小花，那小花只有一个妈妈，林志玲只能是「阿姨」。不能在学校的亲师座谈出席，也不能为小花毕业旅行签订同意书。
为什么一般的「夫妻」可以共同收养，作小花的父母；林志玲与张惠妹却只能单独收养，一个妈妈、一个阿姨，而不能共同收养？
有人说，同性伴侣不适合养育小孩。是吗？我想，人人都同意，收养应以养子女的利益为第一优先。然而，如果志玲姊姊与阿妹没有意愿养小孩，那根本不会声请收养；而若经过评估，他们没有能力照顾或收养会伤害孩子，那法院也不会认可（现在的收养其实门槛很高，审查极为严格）。为什么不给她们这个平等机会，由法院与出养收养机构做个案判断，而要在法律上全面排除同性关系共同收养？这不是在法律上，粗暴地预设同性伴侣都没有资格共同扶养？这是平等吗？更奇怪的是，为什么小花明明是「两个妈妈」爱着她养着她，对外时却有一个妈妈被当陌生人？这叫做「养子女最佳利益」吗？
比较一下，美国联邦最高法院在 2015年承认同性婚姻的 Obergefell v. Hodges 一案中，有一对声请结婚的原告，就是为了共同收养：April DeBoer与 Jayne Rowse 是一对住在密西根州的女性同性伴侣（该州当时并不承认同性婚姻），两人都是护理师。他们在 2009年共同扶养了一个男孩，但只有一人能收养他。同年，他们又扶养了一个早产、又被生母遗弃，且需要整天看顾的孩子。隔年，再加上一个需要特殊照顾的女孩，也成为他们的家庭成员。
然而这样充满爱与关怀的一个「家庭」，却有着重大缺憾：密西根州仅允许异性恋夫妻共同收养，或是个人单独收养，同性伴侣则不被允许共同收养。因此，这三个孩子都只有一个家长。若孩子在学校、医院发生什么紧急事故，就只有其中一位可以法定代理人身分处理。而若DeBoer 或 Rowse 其中一人不幸过世，另一人也对逝者所收养的孩子没有任何权利义务。为了孩子的权益，他们勇敢地提起诉讼，要终止这种名实不符，对孩子造成许多困扰的处境。
在他们的故事里，我们看到这对同性伴侣是怎样爱着孩子—生母不要的，他们尽心尽力扶养（绝不像某些人说，同志不可能照顾孩子，因为不是亲生的）。他们在乎的，是给孩子完整的保护。而经过诉讼，他们得偿所愿，与三个孩子从此过着幸福快乐的日子。但台湾将来可能有许多「DeBoer & Rowse」，她们却只能像本文假设的志玲姊姊与阿妹那样，不管她们怎样共同关爱小花，小花在法律上都处于「单亲家庭」状态。
这不是「平等」，更不是孩子的「最佳利益」。这是整部「748施行法」最该改的地方，比「婚姻」的名分重要多了。
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