吴志豪/亡羊补牢,为时未晚 公司治理的破洞怎么补

▲国内近几起重大的金融案件,不仅造成社会动荡也对投资大众产生损害,更显示我国公司治理相关机制失灵。(图/视觉中国CFP)

近一年来,爆发了几件引人瞩目的金融违失案件,兆丰金控遭美国纽约州金融服务署(Department of Financial Service, N.Y.)以该金控辖下的银行分行有违反洗钱防制缺失的1.8亿美金重罚案、乐升假收购真炒股证券诈欺案,以及永丰金之金融超贷背信案,在在均显示关于我国之公司治理相关机制恐怕不是螺丝松了,而是完全失灵。亡羊补牢,为时未晚,我们应该从这几个案例来想想公司治理的破洞怎么补。

公司治理必须由专家来负责

在兆丰案中,DFS在与兆丰的合意令(Consent Order)第2页中即指明兆丰银行的纽约分行内部控制不足(Poor Internal Controls),并且在第3、4页中描述内控不足的部分,包括从事法令遵循(合规)的人员兼任业务人员,造成「责任冲突」(conflicted in responsibilities)、分行负责保密/洗钱防制主管(BSA/AML officer)及法令遵循(合规)主管(Chief Compliance Officer, COO)训练不足、分行缺乏交易监督系统与监督政策、分行缺乏可疑交易活动(suspicious activity)的警示与管理之政策与程序等。对照上面报告,一个兆丰金的重罚案可以看到的问题是,我国金融业经营的层面上缺乏良善有效的公司政策与公司内部作业程序建置,这样的情形连要称作是好的法令遵循制度都谈不上,更遑论是一个好的公司治理制度。而这样的缺失,代价是1.8亿美金!

不论是DFS在合意令中所提到兆丰银行的内部控制制度不足,或是金管会裁罚兆丰银行的处分中所提及「经营管理及处理过程核有未落实建立及未确实执行内部控制制度之缺失,有碍健全经营之虞」,均显示兆丰银行的内部控制度确实有问题,但是这种涉及公司业务「管理政策与程序」层次的问题,显然在目前一般金融业所普遍采行的内控三道防线(作业单位作为第一道防线,法令遵循与风险管理作为第二道防线,稽核作为第三道防线)制度下,仍然无法获得根本的解决。因为,依照目前的制度设计,并没有一个专责的制度或人员来「全盘思考」整体性的管理政策与程序究竟有什么问题?是不是足够?应不应该提醒公司董事来做成强化管理政策与程序?或另外架构内部组织来因应变局?

▲兆丰金案显示出我国金融业在经营上缺乏良善有效的公司政策与公司内部作业程序建置。图为兆丰金蔡友才遭检方传唤 。(图/记者杨佩琪摄)

依据世界银行下辖之国际金融公司(International Finance Corporation, IFC)所提出的一份专业报告「公司秘书:公司治理的专家」(The Corporate Secretary: The Governance Professional)中明确载明:好的公司法令遵循制度是由公司建置组织架构、公司政策与公司内部作业程序所组成;然而,要达到好的公司治理,除了以上三要素外,还要是公司内部的人员将所建置的组织架构、公司政策与公司内部作业程序,在实际的运作当中实行,并创造成可以让公司有效运作的「文化」。而根据IFC上述报告的建议,引进「公司治理专家」—公司秘书(corporate secretary)/公司治理长(corporate governance officer)来为公司擘划公司治理架构,促进一个具有良好公司治理结构、政策与作业程序有效运行文化的环境。

由兆丰案中我们很容易发现,常常属于大家的事(需要全盘思考的事),就是没有人管的事。在最近公司法修法讨论中,民间公司法全盘修法委员会提出在公司法中引进公司秘书制度,正呼应了IFC上述报告的观点:公司治理可以由(公司治理)专家来负责。既然现实中已然发生兆丰案遭国外主管机关裁罚这么高金额的案件,我们必须要诚实地面对现今因为全球化所产生的各式各样挑战,在公司法法制上,一定要有因应之道。

实质受益人资讯揭露制度必须建立

喧腾一时的乐升案在民国106年1月24日遭到检察官起诉,在台湾台北地方法院检察署(下称北检)的新闻稿中所记载的七大犯罪事实,不论是在第一部分的犯罪事实:许○龙以他自己实质掌控的纸上公司假扮成所谓的「策略性投资人」,以市价打八折的价格,参与乐升股票的私募,之后再利用机会以市价卖出私募股票以牟利,不法获利共约新台币(下同)39亿1,154万9,266元;或是第三部分的犯罪事实:用「日资为名、陆资为实」之方式,以百尺竿头公司名义,虚伪公开收购乐升公司股权,之后,百尺竿头公司乃对外公告无法完成本件公开收购之交割,因而造成近2万名应卖人之重大损失,损害金额达28亿余元,都涉及到一个根本的核心问题,这些公司的最终受益人(Beneficial Owner)都是同一个人,但是在案件爆发之前,现行的公司法法制并没有任何防范的措施。

▲乐升案造成近2万名应卖人重大损失,核心问题在于公司的最终受益人都是同一个人。图为董事长许金龙交保离开法院。(图/记者杨佩琪摄)

105年12月28日修正公布,预计于106年6月28日施行的洗钱防制法第七条规定:「金融机构及指定之非金融事业或人员应进行确认客户身分程序,并留存其确认客户身分程序所得资料;其确认客户身分程序应以风险为基础,并应包括实质受益人之审查。」,该条立法理由特别表明:防制洗钱金融行动工作组织(Financial Action Task Force,以下简称FATF)40项建议之第10项及第22项建议,分别要求金融机构及指定非金融事业或人员应于特定场合进行确认客户身分程序,且上开确认客户身分程序之规范,应以法律明文规定。又确认客户身分程序依FATF 40项建议应以风险为本,并应包括实质受益人(Beneficial Owner)之审查。

又在比较法制上,英国公司法规定,公司必须变辨识与纪录对于公司有显著控制力的股东(People with Significant Control, PSC)之资讯,并且每年向政府机关申报,违反规定者,将可能遭受罚金或二年以下有期徒刑之处罚。而所谓的PSC,是指1.拥有一家公司超过25%的股权或投票权之人;2.拥有指定或更换一家公司大多数董事之人;3.对一家公司有显著影响或控制权利之人;4.透过信托或公司的形式对于一家公司有前述三种情形之人。

因此,我们不难发现,不论是基于公司治理的目的,防范将来又有类似乐升案隐匿最终受益人资讯,而滥用「公司」作为犯罪工具来行各式各样金融犯罪,基于新修正公布而即将施行的洗钱防制法审查最终受益人的要求,或是基于比较法制的观点,公司的实质受益人资讯揭露制度必须建立。

利害关系人交易必须有效管理

根据媒体报导,永丰金在半年左右连续爆出包括鼎兴诈贷案三宝案之一J&R超贷案、三宝案之二可转债案、三宝案之三Star City案等案。而这几个案件有一个共通点,那就是都与「利害关系人交易」有关。

金融控股公司法(简称金控法)对于所谓的利害关系人交易,是采取高度管制的态度。在授信交易部分,规定对于利害关系人不得从事无担保授信,在授信以外交易部分,除金管会函释情形别有规定外,其条件不得优于其他同类对象,并应经公司三分之二以上董事出席及出席董事四分之三以上之决议后为之(金控法第44条、第45条参照)。

问题是在上述永丰金所发生的案件中,逐一检视的结果,全部都是利害关系人交易,但是在做成交易当下,利害关系人的资讯并未被揭露。简单的说,就是实质上的利害关系人交易,因为未揭露利害关系人资讯,而无从适用利害关系人交易的审查程序。

未揭露利害关系人资讯而使金融机构为交易,轻则依不当关系人交易罪论处(银行法第127条之1、金控法第58条参照),为三年以下有期徒刑之罪;重则可能涉犯的是金融背信罪(银行法第125条之2、金控法第57条参照)、证券交易法背信罪、(证券交易法第171条参照),是3年以上10年以下,或是7年以上有期徒刑之罪(有期徒刑上限是30年)。

▲永丰余21日开记者会说明Giant Crystal可交换债处置事宜,图中为财务中心协理殷国堂 。(图/记者许雅绵摄)

在刑度已经这么高的情况下,故意不揭露利害关系人资讯的利害关系人交易仍屡见不鲜,推究背后的原因只有一个,那就是涉及的利益金额太庞大了!这一次涉及的金额据媒体的报导是数十亿元。因此,对于此种性质的交易,既然具有高度隐蔽性,阳光是最好的防腐剂,最好的方式就是让一定金额以上的授信交易与授信以外交易需要定期向主管机关申报。

定期申报的目的有两个,第一个目的是让行为人因为在做成交易伊始就要向主管机关申报,而提高被发现的可能性,而可能会知难而退。再来,主管机关对于一定金额以上的授信交易与授信以外交易搜集资讯后,于类型化后予以分析,可以在例行或专案的金融检查时,针对可能有问题的交易实施查核,达到让主管机关及早发现有问题利害关系人交易,以保障投资大众权益之目的。

在短短的一年内,就发生了这三个轰动社会的金融违失案件,不论是所造成的社会动荡,或是实际对于投资大众产生的损害,在在均显示关于我国之公司治理相关机制恐怕不是螺丝松了,而是完全失灵。期待本文所提出来的意见,可以帮忙补一下公司治理的破洞!

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●吴志豪,执业律师、上市公司法律顾问,曾任:第一金融集团第一金投信营运处副总经理暨法令遵循主管、证券投资信托暨顾问公会法令遵循委员会委员、台湾高雄地方法院法官、台湾士林地方法院法官。以上言论不代表本公司立场。