郭怡青／彩虹出现之后 《释字748施行法》的隐忧
2019年5月17日，在「国际不再恐同日」的这天，是台湾同权争取的新里程碑：同性婚姻终于合法化。那天的天气就如同挺同人士的心情：先下大雨，雨后出现彩虹，接着放晴。从立院撤退后，许多同志开始准备5月24日去办理结婚登记。
大法官释字第748号只指出了同性伴侣应有相同的婚姻自由，同性婚姻如适用民法，大法官只明确说到可以适用婚姻章，其他像是亲子关系、扶养义务、继承等都不在解释范围。挺同团体之所以希望能在两年内完成立法，就是期待法律给予同性婚姻更全面的保障。
但《司法院释字第748号解释施行法》（以下简称《748号施行法》）的保障真的够全面吗？我是个乌鸦嘴，所以在开心一天之后，就忍不住要尽乌鸦的责任提醒大家，「就算这个施行法通过了，还是有一些后续问题等待处理」。
首先是跨国同婚的效力问题。目前跨国的民事关系适用的是《涉外民事法律适用法》，而依据这个法的规定，婚姻的成立是依据各该当事人的本国法，因此，必须要双方国家都承认婚姻的效力，才能在台湾登记婚姻。因此，一个一夫多妻合法国家的人，在已经有配偶的情况下要娶台湾人，是无法在台湾登记结婚的，因为台湾不允许一夫多妻。同样地，在跨国同婚中，也只有承认同婚合法的国家的国人与台湾人结婚，才能办理结婚登记，享有施行法上规定的权利；造成了同样是同婚，却有「有的有效，有的无效」的情形，造成显然不平等的状况。要消灭这个现象，理论上应该在这部法律中特别规定，但由于立委对于这个问题没有共识，施行法其实是故意不处理这个问题，仍有待未来修法解决。
另一个也是《748号施行法》刻意回避且更加复杂的问题，那就是亲子关系的确立或认定。施行法对于同性婚姻中的亲子关系只有两条，一个是离婚后监护权的酌定，另一个是「继亲收养」，也就是孩子是同性配偶其中一人的亲生子女，在结婚后非亲生的一方可以依照夫妻收养一方子女的规定，走较为简单的收养程序。但民法亲属编中父母子女章在施行法中并没有准用的规定，也不在大法官解释的范围内，其他所有法律中有关「父母」的用词，也全都不在准用的范围之内。不提复杂且争议极大的人工生殖，无法准用最大的问题便是，同性配偶不能共同收养孩子。因为民法规定，一人不能同时为两人的养子女，二人想共同扶养一个没有血缘关系的孩子，只能成为孩子的监护人，顺位排在孩子的祖父母和同居兄姊之后，孩子和同性配偶之间也不具备民法所规定的父母子女关系，这会使同性配偶与孩子的关系变得相当复杂。
还有一个令人忧心的条文，是《748号施行法》第26条「任何人或团体依法享有宗教自由及其他自由权利，不因本法之施行而受影响」的规定。很明显这是对于反同方的妥协条文，我却担心这个条文过度解读的结果，可能等同于当初反同方所提出的其中一个草案版本中的条文所写的「不违反差别待遇的禁止」。也就是说，任何人都可以基于宗教自由等其他自由权利，对于同性婚姻给予不当的差别待遇，亦即歧视。而台湾有些禁止歧视的法律条文，例如《就业服务法》、《性别工作平等法》、《性别平等教育法》等，规定不得因性倾向而有歧视或差别待遇，那么施行法26条，和《就业服务法》等禁止性倾向歧视的规定之间，该如何适用？雇主基于宗教信仰，在征人启事上写「限异婚人士」，这是符合《748号施行法》第26条而合法，还是符合《就业服务法》规定的性倾向歧视而违法？
事实上，我个人对这部法律并不满意，因为规定仍有漏洞，且对于同婚家庭的孩子保障更是缺乏，违背了「政府作为应以未成年人最佳利益为优先考量」的原则。希望《748号施行法》制订后，透过法律的施行，和更多的倡议及沟通，未来能见到同性婚姻与异性婚姻在法律规定上毫无区别的那一天到来。
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