杀警案》问题不在鉴定 「辨识能力」定义标准要统一
● 林志洁／交通大学科技法律学院教授，现于美国担任访问学者。
完整版判决出来，情况和何美能案很像，都是妄想症。（编按：何美能1998年1月向北一女学生泼盐酸。）
问题如我先前所述，关键其实是《刑法》第19条的要件，所谓的「辨识能力」，到底指的是什么？
▲ 杀警案无罪关键，《刑法》第19条。（图／翻摄全国法规资料库）
如果辨识能力，指的是辨识、了解行为和事物本质的能力（是何美能泼硫酸案最高所采用的标准）。
那么郑再由的刺警行为，很清楚，应该依然具有辨识能力（判决中包括鉴定，都多次提到他自己也知道拿刀刺警察是在杀人，也知道被刺的人会死，郑并没有误认自己是在切西瓜杀异形或者自己是在做假的表演 ，另外，关于此种辨识本质能力的欠缺，也可能影响主观构成要件，请见我前则贴文，欧美季刊文章635页以下）。
但如果，把辨识能力的定义，放宽到包括分辨「是非对错」的能力，例如：我知道我是在杀人，但我是正义的一方，对方要害我，是恶魔，所以对方被杀这是必要的。那么，郑再由的因妄想被害导致的刺警行为，确实也就可能被认为不具备辨识能力。
辨识能力的标准和定义，到底是哪种？实在要统一。鉴定只能告诉我们，被告确实有妄想症，但无法判断到底是否有辨识能力？辨识能力是法律用语。
本案争议在辨识能力的法律标准 不是鉴定问题
看到乡民竟然跑去骚扰鉴定医师，差点没让我昏倒。告诉自己要有要有耐心，因此再说明一下我认为《刑法》条文要检讨的原因。
第一、现行《刑法》第19条只有规定「无辨识能力才无责任能力」，但是，辨识能力的定义到底是什么？
从何美能案和郑再由案比较，其实法院在定义什么叫无辨识能力，标准不一致。这不是精神疾病个人化的问题，而是我们对辨识能力的法律上定义需要统一好吗？
所谓的辨识能力，应该是对事物本质无法认知。比如：我以为我在拧毛巾，其实我是在拧别人的脖子，这就是典型的无辨识能力。
何美能被鉴定有妄想症，认为有人要害他，这鉴定并无问题，是一个诊断。但是法院判断时，以此诊断，依然要确认在她泼洒硫酸伤人之时，有没有「辨识」「那是伤害别人的液体」、「我这样做会伤害别人」的能力？
后来法院认为何美能在泼洒时，自己拿杓子带防护用具，显然有「辨识硫酸伤人」的能力，并非「全无辨识能力」，因此没有判决无罪。
但是郑案中，法院采取的标准显然不一样，因此条文中对于「辨识能力」究竟是什么，需要更清楚的定义，这不是外包给鉴定可以解决。
▲ 郑再由行凶时的「辨识能力」是判决无罪的关键。（图／地方中心翻摄）
第二、判了无罪之后，为何只能强制隔离、治疗五年？因为现行法五年就是上限。
但是如果要变成十年、十五年，无责任能力变相等于长期监禁，那么程序上就不能只是由法官自己决定，应该要有更严密的程序要求。
第三、举证责任，美国法上主张心神丧失举证责任在被告。（参考来源）
美国法上，联邦和多数州，如果被告提出心神丧失的抗辩，是「被告」要负说服责任！看清楚了，责任在被告，责任不是在检察官，不要搞错了！
美国的联邦法和部分州，要求被告方要负担举证责任到「清楚明确」（clear and convincing）的程度；部分州则要求到「过半心证」（preponderance of evidence）。
你要陪审团制是吗？很好，请把被告要负担精神异常抗辩的举证责任规定，一起搬过来订清楚！
（编按：杀警案判决全文请看→台湾嘉义地方法院刑事判决108年度重诉字第6号）
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