书评／陈清秀：大法官站出来　小巨蛋强制接管案请解释

▲官民合作的小巨蛋，却被台北市政府强制接管，其中的法律问题应由大法官进行宪法解释，才能定纷止争，公平维护各方权益。（图／东森国际）

记者刘志原先生撰写《都是巨蛋惹的祸—台北小巨蛋接管内幕大公开》一书，将近两百多页，内容丰富，对于小巨蛋被接管的事件经过，有相当深入的观察。作者访谈了事件相关人员，了解事情原委，以及问题发生的因果关系始末，可谓是具有相当宝贵的「历史纪录价值」，我们在进行法律制度的实践现况分析研究时，如能普查实际运作状况，尤其针对具有指标性之重大案件，进行深入观察分析研究时，必可有重要的发现，值得参考。正所谓「前车之鉴，后车之师」，「以史为鉴，可以知兴替」。

对于重大的历史法律事件进行调查分析，是当代逐渐流行的「法律社会学」的研究方法，也是一种实证调查分析研究的手法，当代法律实证主义特别强调法律规范的研究，不能单纯关在象牙塔里面纯粹进行抽象逻辑思维的分析，也应走向社会，走入民间，聆听人民喜怒哀乐的声音，才能体察民间疾苦及生存发展之道，理解社会发展的规律，掌握经济活动发展的轨道及市场经济活动发展的法则，才能衡情度理，制定出良善可行的法律制度，也才能公正良善执法，不偏颇一方，这也是当代法律哲学思想中，要求法律研究者应当「格物、致知」，「道法自然」，掌握理解法律规范对象事务的自然法则，以体现「自然法思想」，实现社会的正义，建构良善永续发展的法律制度。

同时，透过法律事件的调查研究，可以观察到各方的利益状态，理解法律事件所涉及各方当事人或利害关系人的利益状态，因此可以衡量如何兼顾公共利益与人民利益等各方利益，寻求「利益平衡」之道，这也是当代「利益法学理论」的研究方法，也是儒家「中庸之道」的治国理念。

我们从刘志原先生的大作《都是巨蛋惹的祸》一书中，可以发现在政府与民间机构进行小巨蛋营运委托经营的「官商合作」的互动过程中，这是立足于西方的法律制度，称为「公私协力」，制度设计的目的，是民间机构参与兴建或营运公共建设，期望借助于民间活力与资金，以扩大公共建设服务范围，又能减少政府财政负担；而民间机构则将本求利，期望在从事公共设施的公共服务同时，也能获得合理利润。如此官民合作的制度本意，本是期望达到官民共存共荣的双赢局面。

然而此种官民合作模式，一方面固然可能充满着庞大商机利益，另一方面也充满着不足为外人道的艰辛与营运风险，同时也冒着政治不稳定的风险。尤其执法公务员站在第一线上，一要能秉持上意，贯彻政策方针；二要依法行政，避免图利他人；三要兼顾政策法令的执行可行性，落实执行结果成功；四要兼顾厂商合理权益，以求永续发展；五要明哲保身，俾能功德圆满、全身而退。可谓在夹缝中求生存发展，非有大智慧处世，难以保全。

我们看到小巨蛋争议事件过程中的悲剧人物，前台北市体育处长刘家增先生因为合约履约争议而被质疑贪污舞弊，甚至被检察官误会而提起公诉，最后固然经过法院判决无罪确定，还其清白，但也影响其仕途发展，尤其引起执法人员可能的寒蝉效应，让人感叹「公仆难为」的心酸一面。

按政府与民间投资厂商属于长期合作的伙伴关系，彼此应该本于诚信公平合理原则，互相负担照顾保护义务，维持双方权益的平衡与合作关系。我们从本书也可以看到受托经营厂商东森巨蛋公司与台北市政府的互动过程中，双方似乎无法友善互助合作，时有冲突摩擦，无法诚信圆满履约。

▲2007年8月22日，台北市政府派出警力接管小巨蛋，台北市政府副秘书长杨锡安拿着麦克风举行记者会。（方宾照摄／转载自《自由时报》）

在本件长期的委托经营过程中，由于公共设施建设可能原本即存有需要改善的瑕疵，或者甄选招标条件要求原本就有无法达成的约定，又因为本案以价格标决胜负，厂商需缴纳巨额权利金，营运成本过高，导致后续营运回收困难，而需有创意开辟财源收入等复杂因素，加上市府执法人员时有变动，执法政策、观念与方式作风随之变动，导致厂商营运风险剧增。

在长期合作伙伴关系中，如果合约双方当事人无法开诚布公互助合作，则其相处不易，难免产生许多合约争议。在此情形，如果能够参考《政府采购法》的调解争议作法，引进合约争议调解协调委员会居中斡旋处理，或许可以化解纷争。可惜在本案小巨蛋的合约争议中，双方似乎并未启动争议调解协商机制，而直接以违约终止合约方式处理。

其中最有争议的，许多被市政府指为厂商违约项目，竟未经过催告改善让厂商有改善机会，就迳行终止合约，这一作法超乎寻常作风，不仅不符合《民法》规定「违约应经催告改善，不改善才能终止合约」的基本原则，也似乎违反长期合作关系所应有的诚信原则及行政法上的比例原则。其中部分项目甚至最后被司法机关的法院判决认定并无所称违约情事，可见当时处理方式过于粗糙。

另外比较有争议的是，市政府在终止合约后，就直接进行强制接管，这项强制接管措施是依据当时台北市委托经营管理自治条例规定办理，本质上属于公法上的行政处分，原本应该给厂商有寻求行政救济机会与权利，但市政府并未依据《行政程序法》以及《行政执行法》给予行政救济的教示条款，在执法程序上有重大瑕疵，而在厂商寻求行政法院救济时，行政法院认为市政府仅是依据民事合约关系处理合约争议，并未采取行政处分的措施，而在程序上不予受理。

但同一官司打到普通法院，民事法院则又认为强制接管行为属于公法上措施，于法有据，而不予纳入审理范围。这一公私法律交错领域，两边法院互踢皮球，最后厂商求诉无门。对于最有争议的关键法律问题，强制接管「到底合法不合法」，竟然得不到民事法院及行政法院的实体审判救济。由此可见，现行法律制度运作上，发生严重的权利保护漏洞。

上述权利保护漏洞，值得有关机关未来在法制上修法改善，在此也涉及民事委托经营关系中，可否以地方自治条例规定行使公权力介入强制接管？如认为为维护公共利益，可以强制接管，但其正当法律程序为何？如何保障当事人合法权益免于公权力滥用之侵害？这些法律问题，或许应由司法院大法官出面进行统一解释与宪法解释，才能定纷止争，公平维护各方权益。

因此，小巨蛋委托经营最后被强制接管，纷争不断，固然是公私协力合作失败的案例，但我们如能从上述案例中，客观反省其中问题症结，并寻求解决之道，或许也可以为我国公私协力合作法治的现代化作出贡献。这是刘志原先生著作本书的价值所在，值得阅读。

●陈清秀，东吴大学法律学系教授。以上言论不代表本公司立场。