小巨蛋案／郝市府接管小巨蛋 陈清秀：政府粗暴
▲2005年12月1日台北小巨蛋在当时台北市长马英九主持下开幕。(图／东森国际提供)
解铃还须系铃人——法律人陈清秀的解析东吴大学法律系教授陈清秀，曾任台北市政府法规会主委，2005 年台北市政府接管台北小巨蛋所依据的《台北市市有财产委托经营管理自治条例》，是在陈清秀任法规会主委时制定。2016年10月，他受访谈到小巨蛋案时，感叹自己推动制定的自治法规被误用，更以「政府粗暴」来形容当年的台北小巨蛋接管案，对于台北小巨蛋委外经营案，他说：「这是一个公私协力的负面教材。」
▲东吴大学法律系教授陈清秀认为，公私协力的OT案应本于公平信任原则。(图／作者刘志原摄)
陈清秀认为，公私协力的OT、BOT案本质就是诚信，互相本于公平信任的原则，互相有照顾保护义务，如果有一方做的不是那么圆满，那另一方应协助督促改善，促使彼此能够共存共荣，除非有一些重大的事故或重大的违约行为，经过相当时间的催告还是无法改善，再采取进一步的手段解决问题。他说，例如夫妻间闹到不可开交，已经无法继续生活时，才可以请求离婚。
对于台北市政府体育处在2005年8月以东森巨蛋公司涉及围标等理由接管台北 小巨蛋，陈清 秀认为，此事 罪不至死。但 罪不至死的案 件，却判死刑 ，这就违反比 例原则。若说 委托经营的 OT案中，政 府认为经营厂商有地方做得不够圆满，应给厂商一个合理的期间改善。
对于接管，陈清秀指出，如果说要进入公法领域，依据《行政执行法》第27条规定：「依法令或本于法令之行政处分，负有行为或不行为义务，经于处分书或另以书面限定相当期间履行，逾期仍不履行者，由执行机关依间接强制或直接强制方法执行之。前项文书，应载明不依限履行时将予强制执行之意旨。」台北市政府体育处就要有一个告诫催告通知强制执行的行政处分，才能作为行政上强制执行的依据，并给厂商有诉愿、行政诉讼的机会。陈清秀认为，如果连正当的法律程序都没有，也没有作成上述规定的行政处分，就直接强制执行予以处理，就可能违反正当法律程序的原则。陈清秀提到，如果正常法律程序没有执行，理论上就会变成是不合法的执行，但是现在面临到的困难是，普通法院对于行政法可能比较陌生，而台北小巨蛋的案子，刚好公私法领域交错，基础关系是民事关系，但是加上去的是公法的「行政法」，普通法院对行政法可能不是那么了解，所以就误以为行政执行的法定程序已经完备，没有注意到相关行政执行法的适用以及正当法律程序原则，此部分的裁判就有点粗糙。以台北小巨蛋案来说，陈清秀提到，当时对于市政府及消费者权益的损失是否严重到必须判死刑，立即强制接管，不让东森巨蛋公司继续经营？若损失并未严重至此却判死刑，陈清秀认为，这就是过当，这就是政府粗暴；讲白点，就是披着合法的外衣，但实际上却不是合法、公平地处理本案，其实就是滥用公权力。陈清秀说，至少在行政执行这部分，当时台北市政府涉嫌滥用公权力。因为情况并没有那么急迫，只给东森巨蛋公司四天的时间搬走，显得有点不适当。陈清秀认为，一般民事案件，若催告没有给对方两、三个星期处理，最高法院会认为催告无效。因为没有给执行合约所必要的合理期间，没有履约的期待可能性，违反诚实信用原则，小巨蛋那么大的场馆，台北市政府体育处要东森巨蛋公司在四天内处理完？这违反了期待可能性原则。无罪推定谁遵守?至于台北市政府在台北地检署起诉王令麟涉及围标案后，就宣布与东森巨蛋公司终止契约，陈清秀检视相关规定认为，依据《政府采购法》第101条第1项第6款，如果是厂商涉及围标，第一审有罪判决，政府机关要必须刊登在采购公报，当成禁止投标或作为决标对象，当事人不服可以申诉。若从此规定来看，不是检察官起诉就认定是违法，必须要第一审判决围标有罪，才构成违法行为，禁止参与投标。因此，《政府采购法》第50条中规定的厂商违反法令、显失公平行为，有关涉嫌围标行为，要配合第101条第1项第6款，就是一审判决有罪，才不可做为决标对象。陈清秀认为，不是检察官起诉围标，就直接认定是有涉及围标，因为《刑法》上有「无罪推定原则」，依此原则，就绝非检察官起诉就认定围标，应该是以第一审有罪判决，比较符合《政府采购法》的体系解释。陈清秀认为终止契约，某种程度来说，是很严厉的违约制裁手段。要使用如此严厉的制裁手段，违规行为必须非常严重，有关违约的证据证明力要充足，除非是确切地调卷，并了解相关问题，否则立即终止契约，就可能违反比例原则。
◎文章摘录自《都是巨蛋惹的祸-台北小巨蛋接管内幕大公开》一书，永然文化出版股份有限公司出版