书评／吴任伟律师：小巨蛋OT争议，政府才该接受法治教育
▲台北小巨蛋OT争议事件徒增人民对于政府的不信任。（图／记者姜国辉摄）
公私协力的OT（Operation：营运／Transfer：移转）或BOT（Build：兴建／Operation：营运／Transfer：移转），相信这些制度的立法初衷，起心动念应该都是一个美丽期待！一个朝向创造民众、政府与厂商三赢、甚至是多赢的美好结局！只可惜，现实结果往往并非如此，台北小巨蛋OT争议事件，就是一个活生生的案例！
台北小巨蛋OT争议事件发生后，政府与厂商间借由民事、刑事以及行政争讼程序来争取彼此的权利；不论谁对谁错，对于人民而言，不但享受不到公私协力机制所预设可能带来的美好结果；在资讯爆炸且多元价值的言论自由时代，更是徒增对于政府或厂商的厌恶与不信任感。
探询原因，这究竟是厂商的商业背景使然（营利、贪婪）？还是政府自己本身也是缺乏法治观念、过度本位主义而误解依法行政的精神所致（蛮横、卸责、不沾锅）？在拜读刘志原先生所撰写的《都是巨蛋惹的祸》一书，心中虽不至豁然开朗，感受却是尤其深刻。
以台北小巨蛋遭台北市政府「接管」之争议为例，当时台北市政府要求东森巨蛋公司交出小巨蛋，并在公文中晓谕：「如不服该行政处分，可以依法提出诉愿」。而当东森巨蛋公司依法提出诉愿的救济程序时，却又遭台北市政府诉愿审议委员会以该案并非「行政处分」，而是「意思通知」，因此做出「诉愿不受理」（按：「行政处分」的定义规定在《行政程序法》第92条第1项，「本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为」，及《诉愿法》第3条第1项，「本法所称行政处分，系指中央或地方机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为」。尔后的台北高等行政法院及最高行政法院，均同此意见）。暂不论诉讼过程中尚有其他争议（例如是否为公法上权利义务法律关系），显然一开始台北市政府自己本身也搞不清楚：「自己到底有没有对东森巨蛋公司做出行政处分」？
▲台北市政府强制接管台北小巨蛋。（方宾照摄／转载自《自由时报》）
原来，所谓的专业政府自己都可能不明白：什么是「行政处分」？而就在大家都搞不清楚的情况下，政府基于「正当法律程序」的缓兵之计，就是：先教示人民（厂商）在法定期间内去提诉愿（或其他先行程序），以寻求法律救济。即使后来法院说：这不是行政处分，但也绝对不是政府的错！至于有没有因此浪费人民不必要的劳力时间与费用，这与政府无关，也不会是重点。
老实说，这真的很悲哀，而这当然是重点！在我的律师职业生涯中，相类似的案例除了屡见不鲜外，甚至还有高等行政法院法官当庭对我方训斥：「人民有知法的义务！是不是行政处分？不是政府或行政机关自己说了算，人民自己也要学会去判断！」说白话文一点，这位高等行政法院法官认为，「即使是政府搞乌龙、胡乱教示，人民自己也有义务及责任去分辨与承担」。老实说，这样的说法很不负责任，也无法令人接受。这也突显出一件事情，那就是，最该接受法治教育训练的，其实就是政府自己！
政府的「依法行政」绝对不能本末倒置，变成是保护自己、推卸责任，甚至反过来成为扼杀人民权益的借口。期待我们大有为的专业政府，未来在行政行为的实践上，不应只有「依法行政（法律优位、法律保留）)」的遵守而已，在个案正义的实践上，尤其应注意比例原则、信赖保护原则、不当联结禁止原则、平等原则等具有《宪法》位阶之权衡与考量，并避免与民争利。毕竟，《宪法》形塑出法治国与福利国的理想蓝图，并且诫命国家机关有义务借由各种方式及行政行为，来达成一个符合生存照顾义务与具有公平正义的社会生活法律关系，这才是政府的首要目标，也是最终的理念。
●吴任伟，永然联合法律事务所高雄所主任律师，辅仁大学法律学院财经法律学系硕士。以上言论不代表本公司立场。88论坛欢迎多元的声音与观点，来稿请寄：editor88@ettoday.net