苏南／恶法要修！不良厂商制度浇熄营建景气
▲《政府采购法》中的不良厂商制度，机关将被列为拒绝往来厂商，1至3年不得投标公共工程，却没有规定情节重大之要件。（图／Pixabay）
政府采购公报于2015年11月25日以擅自减省工料情节重大为由，刊登中央大学为不良厂商停权3年，原因在于该校通讯中心主任陈锟山接农委会计划未结案，带着国土及国安等极机密情报弃职到大陆的国家重点实验室任职。该校90％以上教师可能与陈素昧平生，但3年内皆不得以该校名义接政府委办计划，惨遭鱼池之殃！
《政府采购法》第101条是我国采购法之独创，但影响厂商权益却极为深远，工程界长期抱怨这是条恶法，前工程会许俊逸主委也认为过于严苛，应进行修法。
行政院会2017年10月12日通过采购法修正草案，对判定是否为不良厂商，应以比例原则为判断，且刊登采购公报前应予陈述意见机会；又增订厂商代表人、代理人、受雇人等因故意或过失而触犯第101条第1项，推定为该厂商之故意或过失，但厂商若已善尽监督管理义务，则可免责。
现行《采购法》第101条第1项第9、12款规定，「机关办理采购，发现厂商有下列情形之一，应将其事实及理由通知厂商，并附记如未提出异议者，将刊登政府采购公报：9.验收后不履行保固责任者；12.因可归责于厂商之事由，致解除或终止契约者」。
政院修法版本：「9.验收后不履行保固责任，情节重大者；12.因可归责于厂商之事由，致解除或终止契约，情节重大者」，就厂商违约情形增列「情节重大」的要件。工程会2007年4月16号函谓：不良厂商刊登公报之要件，除违法外，尚须有重大违约之情形，例如故意或重大过失，且应考量《行政程序法》之比例原则规定，倘遇违约情事一律刊登公报，即与立法目的不符。
立委吴思瑶2018年3月30日在立法院提案修改同条款，修正内容与政院版完全相同。她指出现行规定对不良厂商之认定，没有规定情节重大之要件，致机关遇有厂商违反条款情形，欠缺裁量空间，无论情节轻重一律严处，不符比例原则；再者，一律刊登公报实为不妥，应就个案性质妥为考量。
情节是否属于重大？笔者建议，修法后应再于采购法施行细则增订判断标准及适用类型，即机关得于招标文件载明情节重大之认定标准，尤其解除、终止契约的归责原则。例如民众抗议、土地征收等，其原因归责难以界定，也须审酌厂商出于故意或过失、履约情形及损害严重性等因素综合考量。机关常受限于政治压力及公务单位保守心态，对责任归属往往和厂商解读不同。此次修法，增列应以情节重大为不良厂商认定前提，对于法律明确性、行政行为明确性，以及优良厂商参与公共工程、拯救目前营建业不景气，实有助益！
至于条文中之「可归责于厂商事由」，指厂商欠缺履约意愿、能力或严重未履行契约义务。早期工程会函释系指「全部可归责于厂商」，于有可归责于招标机关，则无本款之适用。工程会于2002年7月17号函释，不再采「完全可归责于厂商」概念，采《行政程序法》第7条比例原则之适用，以对事实与法规二者间是否具有该当性为个案客观判断，笔者深感赞同。惟工程会函释属法规命令，建议应有更明确之运作机制，且邀请相关专家、业界代表参与，将其公开透明化。
不良厂商制度是营建界抱怨连连的条款，厂商如犯该条款，机关可列为「拒绝往来厂商」并刊登政府采购公报，可能遭1至3年的停权处分，不得投标公共工程。当被刊为不良厂商后，即使寻求行政救济，因停权处分已开始执行，就算最后胜诉，处罚也执行完了，并无实益！
没有比例原则的现行条款无异是射程过广的连坐法，几乎只能处罚到员工多、工程多的大公司，一旦被停权营运便深受影响；反而小公司被停权后，可再借牌投标，影响较小！何况条款没有明载「情节重大」四个字，形成大错、小错都受同样处分。
但修法版本中何谓情节重大常会流于主观认定，建议应于施行细则增订情节重大之认定标准，不会有执法上因人而异之别，也才不会违背《政府采购法》之提升采购效率与功能，确保采购品质的立法目的。
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●苏南，国立云林科技大学营建系教授，交通大学土木工程博士，中正大学法学博士，中国政法大学法学博士。以上言论不代表本公司立场。88论坛欢迎多元的声音与观点，来稿请寄：editor88@ettoday.net