尤伯祥／检察官的司法官属性：一场买空卖空的把戏？
▲为防止检察官滥权危害人权与民主，检察官必须经由民主程序任命，必须保持政治中立，且受一定程度的中央管理节制。（图／视觉中国CFP）
1940年4月1日，时任美国联邦检察总长、后来担任美国联邦最高法院大法官的Robert H. Jackson，在全美联邦检察官第二次年会发表了一篇名为「联邦检察官」（The Federal Prosecutor）的著名演讲，成为日后讨论检察官权力及职业伦理时经常被引用的经典。Jackson大法官在这篇演讲中指出，检察官是美国最有权力的一群人，执法时可以动用政府拥有的一切力量，去打击任何人民。起诉裁量权更是检察官所拥有的最可怕的权力，一旦遭检察官滥用，被检察官讨厌或检察官想要为难的人，或社会中不受欢迎的族群，都会被选为指控的对象。因此，检察官对人民生命、自由及名誉所能产生的影响，超过其他美国人。
检察权可以是最有益社会的力量，惟一旦遭到滥用，检察官就会是最危害社会的人。Jackson大法官进而指出，为了防止滥权危害人权与民主，检察官必须经由民主程序任命，并为了政策执行及执法的一致性，必须保持政治中立，并且受一定程度的中央管理（centralized administration）节制。
检察权的民主问责与政治中立从Jackson大法官这篇经典演讲可知，尽管各国的检察制度不尽相同，但由于检察权的节制攸关人权与民主的存续，因此节制检察权是所有民主国家都必须认真看待的课题：检察权作为行政权的分支，即使须遵守比其他行政部门更高的政治中立标准，但仍不可能因此就独立而不受民主监督与问责。此外，为了避免检察权过于强大而无法控制，甚至演变成「检察官治国」，在权力分立架构下采取令状原则，要求侵犯人民身体、自由及财产的强制处分必须声请法院准许，而不得由检察官片面自行作成决定，也就成为宪政民主国家的通例。
我国检察官掌握的权力远超过美国的检察官。我国检察官不但可以指挥警调侦查犯罪，决定起诉或不起诉，在威权时期甚至掌有完全等同于法院的强制处分权，威权体制挟检察一体、上命下从而令检察官为统治者服务，更如虎添翼。因此，如何使检察官政治中立并防止其滥权侵害人民，甚至变成权力自走砲而危及民主，一直是民主转型过程里极为重要的课题。于是，贯彻令状原则，使强制处分权原则上回归法院，并改革检察组织，确保检察一体不会遭人滥用，使检察官能被民主问责并保持政治中立，也就成为多年来普遍的司法改革诉求。
检察权是行政权分支，须受检察一体节制检察权改革的第一战，是1995年的大法官释字第392号解释。包括立法院在内的多位声请人主张宪法第8条规定羁押应遵循令状原则，而检察官基于检察一体、上命下从，在宪法上是行政机关，因此当时的《刑事诉讼法》第108条授予检察官羁押权违宪。法务部在该案的宪法法庭上辩称检察官的法律定位与法官同为司法官，独立行使职权，具预审法官的性质，自不能谓其不应拥有羁押权云云。法务部这套说法把检察官与预审法官混为一谈（废除预审法官的国家，像德国，并没有因此就将羁押这类强制处分权交给检察官的原因，就是因为检察权是行政权），也混淆了公务员政治中立与审判独立的概念，因此大法官不吃法务部这一套，一点也不奇怪。
释字第392号解释宣告，虽然检察官代表国家从事侦查、诉追，可谓广义的司法作用，但并没有说检察官是司法官，而且明白地宣告检察官不是法官，不能行使羁押权。这号解释为令状原则的复归开了门，之后随着搜索及监听陆续修法回归法院，检察权是行政权已是定论。例如，1999年制定的《行政程序法》第3条第2项第3款规定刑事案件犯罪侦查程序不适用《行政程序法》的程序规定，等于正面承认犯罪侦查本质上是行政作用，但性质上不适用《行政程序法》的程序规定。
法务部与检改会坚持检察官是司法官然而，即使大法官不买帐，即使立法者已在行政程序法正面宣示检察权是行政权，即使《刑事诉讼法》、《法院组织法》等直接规范检察官权限的法律，根本没有「司法官」这个词，法务部乃至检改会等检察官团体不改其志，迄今仍然坚称检察官乃不是法官的司法官。
只要遇上有关检察权的改革，便拿来捍卫自己的主张，坚持检察官因为是司法官，因此享有强制处分权、与法官合考合训并享有相同的待遇及身分保障，都是天经地义。要是检察官是行政官，执行职务便无法保持独立，基于行政权上命下从的性格，必然遭到政治干预而难以谪奸发伏。
▲检察官有了司法官属性，就能不受政治干预？这是藉混淆政治中立与审判独立，以维持检察体系封闭的现状。（图／记者张一中摄）
检察官的司法官属性与独立性是政治中立与审判独立的混淆这套说词的问题很多。首先，上命下从固然是行政权的固有性格，但行政官员为依法行政、执法公正，同样应依《公务人员行政中立法》保持政治中立。所谓检察官定位为行政官，会使检察官遭到政治干预，等于是说行政官员必然不遵守《公务人员行政中立法》，这是藉污名化行政官员来诉诸常人对政治的憎恶，其实是论证的作弊。
其次，对检察官政治中立的要求固然比一般行政官员更高，但民主国家的检察权不可能独立而不受民主问责，这套说词混淆了政治中立与独立。依其逻辑，则其他行政官员也可以为了政治中立而独立矣。第三，检察官一方面不是法官，不适用审判独立原则，另一方面受检察一体原则约束，则所谓的独立性到底是什么？是不是与审判独立原则的概念内涵一致？要如何与检察一体原则调和？第四，不是法官、也不是行政官的司法官，到底是什么？在权力分立架构下，到底归属于哪一权？司法官属性与独立性这两个概念之间，到底是怎样的特殊性关系？为何检察官有了司法官属性，就能不受政治力干预？不把司法官属性与独立性这两个概念讲清楚，我们就无法理解提出这套说法的人，是不是故弄玄虚，藉混淆政治中立与审判独立的概念，使我们误以为检察体系的运作有如法院，国会乃至公众都不得过问，以维持检察体系封闭、不透明而易于滥用检察一体原则的现状。
法务部长也说不清楚检察官的司法官属性与独立性由于法务部长邱太三在司改国是会议第三分组旧调重弹，就「检察官的法律定位」及「检察体系的组织检讨」两项议题，提出「检察官并非法官，亦非上命下从的行政官，故检察官准用《法官法》之现行制度应予维持，以维护检察官之司法属性与独立性」及「二、检察组织应对应法院诉讼制度（含上诉门槛）之变革而变更，在审判系统金字塔化之前，应维持现状」两项改革方案，因此为明了提案的内容，以利讨论，笔者在预定讨论上述提案的4月26日第5次会议前数日，即在第三分组的电子邮件群组内建请邱部长说明司法官属性与独立性这两个概念的定义，并澄清上述各项问题，以了解法务部打算如何防止检察官滥权追诉或不追诉，以及何以检察组织变革须与法院诉讼制度变革同步。
邱部长并未在群组内回应，同组的冯贤贤委员与笔者只好在会议时当场询问部长。邱部长先是说，司法制度只有审判者跟被审判者二元对立（其实是重弹中世纪的纠问老调，但任何修过《刑事诉讼法》的法律系学生都知道它早已因追诉与审判合一而被扬弃，现代诉讼是审判者法官、追诉者检察官及被告构成的三面关系），不要套用三权分立的概念，在侦查阶段，被告是被审判者、检察官是审判者（邱部长把检察官提升到法官的地位，与他自己所提检察官不是法官的提案矛盾，也明显背离最基本的法治观念）。后来邱部长承认审判跟被审判者的用语有一点不是那么精准，然后提到检察官对被告有利、不利的部分都要注意，若是行政官，则只要当追诉者，根本不需要考虑被告有利的部分，甚至帮被告提起非常上诉及再审（邱部长没有注意到，依《行政程序法》第9条之规定，行政官员同样负客观性义务，应一律注意于当事人有利及不利的情形）。之后，邱部长虽以权力分立、制衡来诠释令状原则，却又说这与三权分立不同，不能据令状原则推论检察官是行政官（这什么逻辑，笔者驽钝，现在还是不懂）。
检察官的司法官属性与独立性根本是没有内容的空洞口号说来说去，部长虽然展现了对法治的独到见解，但就是没给所谓的司法官下定义。至于独立性乃至如何与检察一体原则调和，如何独立而不滥权，如何接受民主监督与问责，部长压根不说。
笔者不好说部长不语是黑箱，但至少有一件事是清楚的，就是即使到了司改国是会议这么重要的场合，法务部还是讲不清楚司法官属性与独立性是什么，可见它们根本是空洞的口号。借着混淆政治中立与审判独立这两个概念，法务部从司法官属性这个空洞的口号里，变出另一个空洞的口号即独立性，这会不会很像是言论市场上的买空卖空把戏呢？
●尤伯祥，义谦法律事务所主持律师、台北律师公会第27届常务理事、中华民国律师公会全国联合会宪政改革研究委员会主任委员、财团法人民间司法改革基金会常务执行委员、财团法人法律扶助基金会专门委员。以上言论不代表本公司立场。