尤伯祥／行政官？司法官？检察官的百年难题
▲我国的检察官隶属于法务部，法务部属于行政院管辖之下，但检察官却自认是司法官。（图／记者季相儒摄）
司改国是会议第三分组即将在第五次会议讨论众所瞩目的检察官定位议题。据媒体报导，法务部长邱太三日前为此于检察官论坛发表文章，承诺会坚定捍卫检察官的司法官属性。
我国的法律主要继受自日、德、美等国，在这三个国家，检察权都隶属行政权，检察官都是行政官，基于令状原则（德国人称为法官保留原则），原则上没有强制处分权。但很奇怪地，我国的法务部在检察官隶属行政院的现况下，却坚称检察官有司法官属性，并因此主张检察官不受令状原则拘束，可以行使强制处分权。即使大法官在释字第392号解释在羁押权上否定了这个论点，而且立法者也分别在2001年及2007年根据令状原则修法将搜索及监听回归法院决定，但法务部仍矢志不移。
在三权分立的架构下，只有法官是司法权，既然检察官不是法官，则检察权自然不在司法权下。很简单的逻辑问题：检察官如何可能具有司法官属性？检察官隶属法务部，法务部为行政院所辖，检察官若不是行政官，会是什么？
邱部长既然要在司改国是会议开会时捍卫检察官的司法官属性，是不是在开会前就厘清上述简单的逻辑问题，好让分组委员能讨论明白？另一个邱部长应该要负责说清楚，以利分组讨论的问题，是其所谓司法官属性的定义。
美、日及德国都没有「司法官」这名词可以参照，则司法官到底是什么？法务部一向说，司法官属性是为了保障检察官的独立，不受政治力干预，但在邱部长把司法官属性这个概念的内涵澄清前，实在无从理解何以司法官属性能够达到这个目的？深入地说，既然检察官不是法官，则所谓检察官的独立性就不可能等于法官的审判独立，则检察官到底在独立什么？在检察一体原则的拘束下，又要独立到哪里去？
在德、日，检察一体原则正是因检察官是行政官，仍须上命下从而来。除非我国的检察官是「蝙蝠」侠（取材自伊索寓言，鸟兽大战，蝙蝠视战况对哪方有利而不断变换身分，忽而自称是飞禽一族，忽而自称是哺乳类而与走兽同），否则怎能既有司法官属性而又受检察一体原则拘束？如果司法官属性乃至检察官的独立性都是空洞的讲法，则这空洞的讲法是不是实际上掩护了检察官权力过大、违反令状原则的违宪真相？是不是便利法务部假借审判独立的概念来误导公众，不容外界过问检察体系内部的运作，使检察体系较一般行政体系更为封闭、不透明，结果反而使检察一体原则更容易被检察首长滥用？空洞的司法官属性概念，不会保障检察权的正当行使，反而是糖衣毒药，邱部长能不把它讲清楚吗？
▲检察官不是法官，检察官的司法官属性是百余年前清末引进检察制度时，因弄错司法权概念而生的错误。（图／视觉中国CFP／示意图）
耙梳法制史会发现，所谓检察官的司法官属性，其实是百余年前清末引进检察制度时，因弄错司法权概念而生的错误。
1906年清廷为引进西方法制，设立了京师法律学堂，并聘请日本学者冈田朝太郎等人担任学堂讲员。这些日本学者向清廷引介了日本明治时期刑诉法（下称明治刑诉法）的检察制度，影响了清末检察制度的形成。
明治刑诉法是继受法国立法例，检察官的定位是行政官，采取预审制，强制处分权归由预审法官行使。依冈田朝太郎之说明，日本采预审制的理由是：「检察官固属行政官，须要服从于上官命令，并无独立性质，以及终身官之保障。若使检察官掌预审事务，则恐盲从上官之命令，滥用强制方法，而蹂躏民权。审判官则不然，有独立性质，与终身官之保障，能居于名利权势之外，实施公明正大之处分。所以预审事务，应由审判官掌握，而不应由检察官掌握。」
1907年编成、1910年颁行的法院编制法，与1907年编成、1909年实施的各级审判厅试办章程，共同构成清末的检察制度。其仿明治刑诉法，于审判厅内附设检察厅，并采预审制度，检察官则得请求并参与预审。然而，冈田朝太郎认为预审形式上是审判，但实质上仍是为准备公判的诉讼准备，因此主张预审应为检察公诉职权范围内权力，并批判法国、日本由法官实施预审，乃侵犯了公诉权。从权力分立及令状原则而言，冈田氏的见解当然是天大的错误，但其见解却影响了1910年的刑事诉讼律草案，该草案将预审当作由检察官实施的法定侦查手段，规定预审检察官为判断案件应否付公判，得实施发现证据及犯人之一切必要处分。冈田朝太郎对此一独步世界的创新，大加赞赏：「中国刑诉法草案，以预审作为起诉前准备公诉之处分，由检察厅行之。按之法理，而无其短，此为中国刑诉法之特色，实在世界最新之法例。」、「此后，各国改正刑诉法，必取法中国无疑。」
由于在组织上，检察厅附设于审判厅，又受冈田氏对司法权错误见解的影响，将预审法官之权限划归检察官，清廷乃在官制上将法官与检察官等同，进而改造了法官的概念，另创一个独步全球的名词：「司法官」，用以合指推事与检察官。自此，法官与检察官同依法官考试任用暂行章程考试进用。同一时间颁布的法院编制法也以专章规定「推事及检察官之任用」，在比较法上罕见地给予实任检察官与法官相同的终身职保障。
有趣的是，虽然将检察官与法官合称为「司法官」，但在规定检察官独任执行职务时，清廷却指明了检察官是行政官：「检察厅为司法行政之机关，故为独任制，与审判衙门之或为独任制或为折衷制或为合议制者不同」，并因此在各级审判厅试办章程第102条规定了检察一体原则：「各级检察厅联为一体，不论等级高下、管辖之界限，凡检察官应行职务，均可由检察长官之命委佐代理。」可见，纵不论司法官是弄错司法权概念的产物，从发明这个名词当时的时空环境而言，它顶多是官制上的组织法概念，拿到作用法（刑诉法）上去主张检察官不受令状原则拘束，或主张应享有与法官相同的权限，就不免引喻失义。
民国成立后，由于北洋政府原则上承继前清法制，因此1921年颁布的刑事诉讼条例，承继了上述刑事诉讼律草案的错误，赋予检察官实施对人、对物之强制处分权。国民政府完成北伐接掌政权后，于1928年9月起施行迄今的刑事诉讼法，不仅正式废止预审制度，更延续北洋政府刑事诉讼条例，赋予检察官完全等同法官的强制处分权。而在官制组织上，以司法官之名将法官、检察官混为一谈，合考、合训并共用法院组织法、法官法的「同财共居」作法，也一路延续迄今。
如今回首，「司法官属性」诞生竟已百年。虽已百岁，竟从无人看清它到底是什么？检察官也就一直必须面对自己到底是法官？检察官？还是两者都不是的「蝙蝠」侠的身分难题？邱部长何时要帮检察官弄清楚，「何处是儿家」？
●尤伯祥，义谦法律事务所主持律师、台北律师公会第27届常务理事、中华民国律师公会全国联合会宪政改革研究委员会主任委员、财团法人民间司法改革基金会常务执行委员、财团法人法律扶助基金会专门委员。以上言论不代表本公司立场。