尤伯祥／检察官占尽优势的检方开示规则
▲《国民参与刑事审判法》草案的证据开示程序，检察官相对被告占有极大资讯优势，违反武器对等原则，侵犯被告的诉讼权。图为台北地院模拟法庭。（图／记者周宸亘摄）
【哀哀被告：简评司法院《国民参与刑事审判法》草案之证据开示（二）】
前文评论了草案以起诉状一本搭售证据开示的决策问题，本文就草案的证据开示程序进行检讨。
根据台北地方法院在筹办模拟审判过程中提供给笔者的资料，草案的证据开示程序在很大程度上袭自日本，分成三阶段进行，以下按阶段逐一分析。
第一阶段是准备程序前的任意（非强制性）开示。草案第51条第1项规定检察官、辩护人在准备程序前，宜相互联络以确认：1.起诉书记载之犯罪事实、所犯法条及被告之陈述及答辩；2.本案争点；3.双方预定声请调查证据项目、待证事实，及其范围、次序及方法；4.双方对声请调查证据之意见。
简言之，这项规定希望检辩双方在法院第一次准备程序开庭前，就主动接触，自行进行争点整理，连调查哪些证据都能达成「君子协定」。然而，辩方要能配合进行争点整理，必须能先掌握案情，所以这项规定其实期待检方自己向辩方开示完成争点整理所需的证据；进而期待辩方在检方开示证据后，也能提出答辩要旨及相应的证据调查方法，并为此向检方开示自己的证据。不得不说，这样的构想是无限美好，也是无限天真。
先来讲讲辩方会面临的问题。别忘了，在检辩双方为进行任意开示而会面前，检察官当然是一项证据也没有开示给辩护人，所以辩护人手上除了薄薄的起诉书外，就只有与被告会面时听到的被告说法，既无从参照证据核实，更不要说能掌握案情。就台湾的律师没有调查权的现实而言，只凭被告说词来确定事实关系并整理争点，是全然不专业的做法（要是被告因智能不足或其他因素说不清楚自己的辩解，辩护人就更难以靠会谈确认被告在案件事实的主张）。所以尽管草案第51条第2项要求辩护人应于第一次准备程序前，与被告事先确定事实关系，整理争点，但若无检察官主动开示证据，则在不知证据及案情全貌的情况下，其实滞碍难行。
说得更深入些，对于辩方不争执的事项，检方不必为了证明其存在而依草案第52条在准备程序中声请调查证据。既然不须在准备程序声请调查证据，检察官就不须依草案第53条之规定，向辩护人开示与不争执事项有关之证据。换言之，辩方不争执的事项越多，检方必须举证并相应开示的资料就越少，从而辩方能够在开示程序中从检方获得的资料就越少。所以要是在任意开示阶段不等检方开示证据，辩方就同意不争执某些事项，之后恐怕就很难从检方获得与这些不争执事项有关的证据。
在大多数情况下，辩方在任意开示阶段的一开始，最合理的作法应该是，除被告姓名以外，起诉书上其他记载一律争执，好迫使检方尽量开示证据（笔者与另两位律师组成的辩护团队，在这次台北地方法院的模拟审判就是这么做）。但这么一来，任意开示期待检辩自行完成争点整理的目标也就无法达成。从以上分析可见，任意开示要想达成草案制定者赋予的任务，关键是检察官会不会在这个阶段充分自主开示证据给辩方。
然而，草案第51条只「期待」检察官本于善意自动开示，不敢明文要求检察官须基于其公益代表人的职责，主动开示其拟于诉讼上使用之证据以及有利辩护之证据。说白了，草案根本没有配备足以使任意开示机制运转的动力引擎。
以这次台北地方法院的模拟审判而言，由于台北地方法院早已公告模拟审判的准备程序期日及审判期日，证据开示的模拟必须配合既定期程，在准备程序期日前完成，以免必须为解决证据开示所生争议而加开准备程序期日，因此为了能在院、部长官及媒体面前完美演出这场大戏，检方不能不以百分之一百二十的善意配合院方的期程，从而对辩方的开示要求，无不应允。然而，模拟毕竟是模拟，没有长官及媒体注目的现实世界，不可能如此美好。检、辩都有求胜的本能，尤其在国民法官面前，输不得的压力恐怕只会更大。将口袋里的证据掏给对方看，违反了求胜的本能，草案却没有课予检察官一定的主动开示义务，全然背离人性，任意开示日后恐怕多半会形同虚设。
▲我国律师没有调查权，搜集证据及调查事实之能力普遍低落，辩护人不会知道检察官手上究竟还有哪些证据资料没有开示，双方资讯不对等。（图／视觉中国CFP）
现实中的检察官应该大多会直到第二阶段，也就是于准备程序期日声请调查证据时，始依草案第53条向辩护人开示：1.声请调查之证据；2.声请传唤之证人、鉴定人或通译于审判期日前制作之陈述笔录或其他纪录书面。检察官依这条规定开示的证据，当然都是用以证明被告犯罪的不利证据。
由于我国律师没有调查权，搜集证据及调查事实之能力普遍低落，在检察官依草案第53条开示不利证据后，辩护人不会知道检察官手上究竟还有哪些证据资料没有开示。若检察官隐匿有利被告的证据，辩护人十有八九难以发现。虽然草案第54条规定检察官依第53条开示不利证据后，辩护人得请求检察官交付其所持有或保管证据之清册，进而依草案第55条请求检察官开示清册中的弹劾证据（即该条第1项所称「为判断检察官所声请调查之特定证据之证明力属重要，且为准备防御之必要」之证据），或依草案第59条请求检察官开示清册中与被告辩解有关之证据（即该条所称「与辩护人或被告依第56条所为事实或法律上之主张相关，且为准备防御所必要」之证据），但依草案第55条第2项及第3项之规定，辩护人必须叙明声请开示的理由（与弹劾检方证据之关连性、重要性，以及为准备防御所必要），然后检察官认为辩护人之声请适当者，始开示之。
然而，因证据清册只有记载证物的品名及数量（例如扣案菜刀乙把）、供述笔录的供述人姓名与制作年月日（例如证人张三某年某月某日的侦讯笔录）、其他书证的制作人姓名与职称（例如检察官李四于某年某月某日制作之勘验录影光碟笔录），光看这样的「花名册」或「菜单」，辩护人极难窥知名册所载证据的内容，当然也就不易判断其中哪些是草案第55条规定的弹劾证据或第59条规定的有利证据，也就不用奢谈依这两条规定叙明理由请求检察官开示，更不用说要是检察官交付的证据清册有缺漏（例如漏载证人王五某年某月某日的警询笔录），辩护人当然也很难发现，也就不会依第55条或第59条请求开示被检察官「遗漏」在清册外的证据。
说的再远些，要是辩护人想碰运气，硬要依这两条规定请求检察官开示某些证据，遭检察官打枪后，即使再依草案第60条声请法院命检察官开示，在说不清楚请求开示之理由的情况下，声请被法院驳回也是预料中事。
一言以蔽之，在我国，律师没有调查权，搜证及调查能力普遍低落的现实里，草案第55条及第59条沦为具文的可能性很高。
说到底，辩护人很可能在大多数情况下只能拿到检察官因声请调查证据而愿意依第53条开示的不利证据。果真如此，则检察官相对被告显然占有极大的资讯优势，双方的武器明显不对等，被告在仗还没开打前就已输了一大半。这样的开示规则违反武器对等原则，实际上一点都不公平，也就抵触了正当法律程序原则，侵犯了被告的诉讼权。
反观美国，在联邦最高法院基于宪法正当法律程序原则保障被告公平受审之要求，并基于对检察官是公益代表人应注意有利被告事项的认知，透过一连串判决确立检察官对被告开示证据的义务后，检察官主动对被告开示检方打算在审判中使用之证据以及被告防御有实质性影响的证据，早就属于宪法层次的强制性要求。
以即使在美国被认为是相对保守的联邦刑事诉讼规则（Federal Rules of Criminal Procedure）为例，其第16条（a）Government'S Disclosure（1）Information Subject to Disclosure项下，明确规定政府（检察官）应依被告之请求，开示被告先前的口头及书面陈述、先前的犯罪记录；准许被告检查、拷贝或摄影政府所持有、扣押或控制，欲使用于审判或与被告之辩护有实质关系之书籍、论文、文件、资料、照片、有形物体、建筑或场所、以上项目之复制品或片段；准许被告检查、拷贝或摄影任何政府所持有、扣押或控制，欲使用于审判或与被告之辩护有实质关系之物理或心理检查、科学测试或实验之结果或报告；依被告之请求，出示政府拟于审判上就被告精神状态问题提出之专家证词的书面摘要，该摘要并应记载证人的意见、依据、理由及其专家资格。以上规定课予检察官的开示义务不仅明确，而且开示的范围不以检察官拟于审判上使用为限，于被告之辩护有实质关系者亦应开示或准许被告检查、拷贝或摄影。以上规定加上美国联邦最高法院判决的要求，对被告资讯获取权的保障明显优于《国民参与刑事审判法》草案第53、55及59条。对照之下，草案因为违反武器对等原则而侵害被告诉讼权的疑虑就更明显了。
并不是说外国的月亮一定比较圆，但硬要让国民参与审判案件的被告在资讯严重不对等的条件下，蒙上眼睛与检察官玩猫捉老鼠的游戏，难道不应该先参考证据开示的起源地的作法，说出个道理出来吗？（待续）
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●尤伯祥，义谦法律事务所主持律师、台北律师公会第27届常务理事、中华民国律师公会全国联合会宪政改革研究委员会主任委员、财团法人民间司法改革基金会常务执行委员、财团法人法律扶助基金会专门委员、台湾刑事辩护律师协会理事长。以上言论不代表本公司立场。