尤伯祥／恣意又违宪的决策：起诉状一本「搭售」证据开示
▲台北地院于1月29日及30日举办的模拟法庭，模拟国民法官参审，检验《国民参与刑事审判法》草案是否可行。（图／记者周宸亘摄）
【哀哀被告：简评司法院《国民参与刑事审判法》草案之证据开示（一）】
台北地方法院根据司法院通过之《国民参与刑事审判法》草案办理的模拟审判，在许宗力院长于民国107年1月29日亲自「出庭」致词的加持下，获得媒体广泛报导，引起各界极高的关注。经过连续两天让参与人员人仰马翻的操练，于1月30日晚间将近9时风光落幕。
台北律师公会受台北地方法院所托，指派会员支援担任这场模拟审判的辩护人。笔者虽因支持陪审制而不认同司法院草案所采日本裁判员模式的参审制，但基于律师促进民主法治之使命，为能达到藉模拟审判检验草案是否可行的目标，以供日后立法审议过程参考，受公会指派后与另两位律师组成辩护团队，参与了这次的模拟。模拟既毕，乃不揣鄙陋，为文提出个人参与的心得，希望能抛砖引玉，让各界正视草案的问题。
草案最值得关注、也最应优先检讨的，是其首次引进国内的起诉状一本及证据开示（discovery）制度。
为避免事先阅览卷证对欠缺法律专业训练之国民法官造成过重负担，甚至因而产生预断，有别于现行《刑事诉讼法》为便利法官职权调查而采取卷证并送，草案在国内历史上首次引进起诉状一本主义，明定检察官起诉时，除应向法院提出起诉书外，不得将卷宗与证物一并送交法院，使职业法官与国民法官在案件进入审判阶段后，才经由检、辩双方在法庭之举证活动，形成心证。
相较于之前观审制草案因陋就简，将就于现行《刑事诉讼法》的卷证并送，导致观审素人与职业法官间存在严重的资讯不对等，本次草案以起诉状一本作为国民参与审判的必要配套，可谓有长足进步。然而，在引进起诉状一本的同时，却废除了辩护人阅卷权，并引进证据开示制度代之。经过本次模拟审判的操作，可以看出这样的作法值得商榷，而且草案中有关证据开示的条文过于简陋，以致显有违宪之虞。
为了厘清这点，有必要先简要介绍美国为何及如何发展出证据开示制度。
美国所采的对抗式诉讼模式（adversary system，adversary的原意是对手、敌手，国内译为当事人进行主义），在发展出证据开示制度前，传统上是由两造当事人各自搜集证据，在审判中提出，相互攻击防御。申言之，当被告收到控方的起诉书时，除了上面记载的事实及法律主张外，别无所悉，直到案件进入审判，控方在法庭上举证完毕，辩方才能获悉控方举证的全貌，进而防御。诉讼以这样的方式进行，形式上似乎是公平决斗，但实则辩方在控方出证完毕后，往往猝不及防，来不及针对控方证据搜集反证加以弹劾。另一方面，辩方可以在控方完成出证后再具体答辩并举证，也使控方易遭突袭。审判一旦沦为易于相互埋伏的丛林，审判结果的正确性自然堪虞。因此，美国最初在民事诉讼发展出证据开示程序，要求两造须于审前相互揭露证据（disclosureofevidence），使对抗式诉讼更能在审判中检验证据，促进审判的公平性，并提高诉讼效率，避免案件无谓地进入审判。
在民事诉讼发展出证据开示程序后，美国联邦最高法院在20世纪透过一系列判决，确立刑事程序中控方的开示义务。在1935年的Mooney v. Holohan案，联邦最高法院认为，若检察官知悉或应当知悉控方证人提出虚伪证词或证据，则正当法律程序原则要求检察官须向辩方及法庭加以揭露。接着在1957年的Jencks v. United States案，联邦最高法院命令联邦政府开示控方证人的先前陈述。在1963年的Brady v. Maryland案，联邦最高法院指出，为了避免对被告的不公正审判，无论是关于定罪或量刑的证据，只要实质上有利于被告，根据正当法律程序，检察官都有义务向被告揭露。1972年的Giglio v. United States案，联邦最高法院将检察官应揭露的范围扩及证人为检方作证以换取宽大处理等可用以弹劾检方证人的资讯。在1976年的United States v. Agurs案，联邦最高法院指出，由于检察官是法律的仆人，应遵守正当法律程序原则，保障被告受公平审判之权利，勿枉勿纵，因此检察官不能一昧追求定罪，从而即使辩方未请求开示，检察官仍应主动对被告开示有利证据。1995年的Kyles v. Whitely案，将检察官的开示义务进一步扩及警方持有但未经检方提出的证据。
随着联邦最高法院通过判决确立检方的证据开示义务，联邦刑事诉讼规则（FederalRulesofCriminalProcedure）也相应修改，明定检方的证据开示义务。在职业纪律规范方面，美国律师协会（American Bar Association，简称ABA）在1970年制定的Standards Relating to Discovery and Procedure Before Trial，课予检察官较联邦最高法院判决更为广泛的开示义务，应开示的范围不限于检察官拟于诉讼上使用之证据，而且与无罪和减轻情节有关的证据也必须主动开示。由于美国的检察官是由律师充任，受律师公会的职业纪律约束，因此上述ABA制定的标准在经各州采纳参考后，对证据开示的实务操作有不容忽视的影响。
综观证据开示制度在美国刑事程序发展的过程，可知美国联邦最高法院认为，虽然美国宪法并未直接提及刑事被告有请求检察官开示证据的权利，但由于正当法律程序原则保障被告获得公平审判之权利，为使被告能受公平审判，必须使其能在审判上有效防御检方攻击，为此不能不赋予被告请求检方开示证据之权利。另一方面，考量到检辩双方力量悬殊，且检方是公益代表人，不应一昧追求定罪，对被告有利与不利事项应一律注意，因此开示的范围不仅不限于检方打算在审判中使用之证据，而且对被告防御有实质性影响的证据，检察官均应主动开示。
▲台北地院模拟法庭的旁听席。（图／记者周宸亘摄）
证据开示的法理基础，既在于经由检方的开示使被告充分获悉防御所需之资讯，俾能有效行使其防御权，可见证据开示的原理、作用实与我国的阅卷制度并无二致，都是实现被告资讯获取权以确保公平审判的手段。起诉状一本主义的目的在于防止预断，证据开示则是为了实现被告的资讯获取权，二者对于促进对抗式诉讼模式的公平、正确与效率，固然各有功能，但并非互为配套。回顾证据开示制度在美国朝检察官开示义务范围日益扩大的发展历程，可见即便采取起诉状一本主义，仍可为尽量实现被告资讯获取权而保留阅卷制度（可以改在地检署拷贝、阅览卷证），在法理上并无任何扞格不通。
为了在国民参与审判案件采用起诉状一本而废除阅卷制度，背后的思维或许是认为少了卷证倂送造成的「预断」效果掩护，检察官要在法庭证明被告犯罪至无合理可疑的难度变大，因此必须让检察官得以保留某些证据不让辩方知悉，好在诉讼上保有资讯的优势。这样的想法不仅错误地使检察官一昧追求定罪而彻底「原告」化，不再是公益代表人而无须注意有利被告之事项，而且也使国民参与审判案件之被告在掌握案情的能力上明显逊于非国民参与审判案件的被告，造成明显的不合理差别待遇，违反了平等原则。
再考量到我国不似美国，被告并无强制取证权，律师也无调查权，辩方不仅在搜集证据的能力上无法与检方同日而语，而且要是检方想与辩方玩猫捉老鼠的游戏，不开示与辩护有关的证据，辩方十有八九没有能力发现。因此，引进证据开示制度必然会严重弱化被告的防御能力，令其在武器不对等的状态下受审。
引进起诉状一本主义，本是为了确保被告能受公平审判，草案却「搭售」必然会损害其公平受审权利的证据开示制度，这样的决策可谓恣意又自相矛盾，而对被告防御权及公平受审权所造成的损害，缺乏理由，也毫无必要，显然违反比例原则（待续）。
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●尤伯祥，义谦法律事务所主持律师、台北律师公会第27届常务理事、中华民国律师公会全国联合会宪政改革研究委员会主任委员、财团法人民间司法改革基金会常务执行委员、财团法人法律扶助基金会专门委员、台湾刑事辩护律师协会理事长。以上言论不代表本公司立场。