尤伯祥／误把冯京当马凉的辩方开示规则
▲《国民参与刑事审判法》草案第57条施行后极可能对被告辩护倚赖权及国民参与刑事审判的公正与效率造成灾难性影响。（图／达志／示意图）
【哀哀被告：简评司法院《国民参与刑事审判法》草案之证据开示（三）】
前文指出草案所规定的检方证据开示，有显著的违宪疑虑，本文续就草案的辩方证据开示程序进行检讨。
草案第57条规定，辩方在依第56条规定向法院声请调查证据时，应即向检察官开示其声请调查之证据及声请传唤之证人、鉴定人或通译于审判期日前制作之陈述笔录或其他纪录书面。对照草案第53条规定之检方开示，可以发现草案第57条与草案第53条这两条规定所用文字雷同，完全对称，可见草案制定者是在检辩双方地位、实力对等之前提下理解证据开示，进而要求辩方应基于平等互惠原则，比照检方向辩方开示的范围向检方开示。
问题是，证据开示制度的法理基础有二，首先是为确保被告公平受审之权利，而藉证据开示，使被告得在与检察官资讯对称之情况下进行防御；其次是检察官作为公益代表人，有义务确保追诉程序的正当并注意有利被告之事项，因此应主动向被告进行证据开示。从以上两项证据开示制度的法理基础，无法导出被告应向检察官开示，也无法导出应将其口袋中之证据拿出来与检察官平等互惠地共享，而检辩双方地位、实力对等更不是证据开示制度的预设前提。
刚好相反，这个制度认为检察官代表国家追诉被告，执掌巨大公权力，背后更有庞大政府机器协助调查与搜证，相对于欠缺公权力的被告，检察官无论在实力或资讯上都享有显著优越之地位，因此才需要强制检察官向被告开示，以拉近双方实力及地位的差距，审判才能向公平趋近。
这个道理，高雄高等行政法院104年度简上字第39号判决阐述得很好：「行政机关在现代国家中仍为资讯之最主要独占者，行政诉讼基本上为人民对抗官署之诉讼，就资讯掌握而言，先天上处于不对等地位，欲达武器平等目的，除当事人得阅览各种诉讼文书权利外，行政机关应负有提出与诉讼有关文书之义务」。虽然这个判决不是专门讲检察官，但检察官是政府机器的一部分，道理是一样的。
草案第57条反其道而行，将辩方拟制为与检方实力对等，正好显示草案制定者其实是误把冯京当马凉，误将刑事程序的证据开示当作是民事程序来规划，以致课予辩方同等于检方的开示义务。
由于草案第57条课予辩方与检方同等的开示义务，导致检辩双方为这条规定的解释适用，在台北地方法院这次模拟审判激烈攻防。本系列文（二）已述及，在任意开示阶段，检方本于完全的善意开示所有辩方请求开示之证据。来而不往非礼也，辩方因而也本于百分之一百二十的善意，在任意开示阶段告知检方，辩方将声请传唤二名证人来佐证被告欠缺杀人动机，于是检方询问辩方有无事前访谈这两名证人并做成访谈纪录，辩方仍本于善意答有，接下来检方就根据草案第57条主张访谈纪录是该条规定所称纪录书面，要求辩方开示。辩方当时主张，访谈纪录属于律师的工作成果（workproduct），性质上是律师为准备辩护而调查案件事实所制作之纪录，与律师为准备辩护而制作之案件分析报告、法律研究备忘、书状拟稿或其他准备作业文件，同属辩护人档案内的工作底稿，不应开示，否则不仅暴露辩方之诉讼策略，还可能提供检方用以攻击被告的资讯。
若辩护人必须开示访谈纪录这类档案或卷宗内的工作成果，将迫使辩护人必须在或者怠于访谈证人，或者虽访谈证人而不制作纪录，或者向检察官谎称没有制作访谈纪录之三难处境，择一行事。前两个选项都会损害辩护品质而侵害被告对辩护人的倚赖权，第三个选项则使辩护人违反律师伦理。因此，辩方主张草案第57条所称纪录书面应作合宪性解释，限于性质与陈述笔录相类、经法定程序制作之陈述纪录，例如证人、鉴定人在其他司法程序或行政程序书立之陈述书或自白书、行政调查或访谈纪录，辩护人并非公务员，没有公权力，其访谈证人或鉴定人的纪录也非法定传闻例外，没有证据能力，并非草案第59条的其他纪录书面。
检方不为所动，进而依草案第60条声请法院命辩方开示访谈纪录（这也是以善意操作平等互惠原则必然会出现的结果，因为不知何时，总有一方会觉得自己真心却换来绝情，于是翻脸。由此亦可见，设计制度时要是忽视人性，就是愚蠢）。由于草案第57条的立法理由第二点：「其他书面纪录（包含以纪录影像、声音之纪录媒体物上所纪录之陈述），该书面供述纪录对于当事人攻击防御之准备，具有重要关系，亦应属于辩护人应行开示之证据范围」，对何谓「其他纪录书面」的说明，并未区分是否为辩护人档案内之工作成果，因此毫无意外地，台北地方法院裁定准许检方的声请，命辩方开示访谈纪录。于是辩方只好无中生有，制作出两份访谈纪录。这两份访谈纪录只记载访谈之时、地及在场人，至于访谈内容，为了保护被告，避免访谈内容遭检方用以反对被告，则简单记载「访谈案情」（本来想只画只乌龟交差，但很怕这样交给检察官后，会被以侮辱公署罪当庭逮捕，所以作罢）。
果然，检方对这样的简单记载很不满意，再次请求法院命辩方对访谈内容为进一步开示。辩方则以《刑事诉讼法》并无任何条文规定辩护人应制作访谈纪录，当然也没有访谈纪录应如何制作始能令检方满意的规范为由，主张辩方没有重新制作更详细访谈纪录并开示给检方的义务。法院再次同意检方的主张，命辩方提出更详细的访谈纪录。辩方拒绝，于是法院依草案第61条裁定驳回辩方传唤这两名证人的声请。至此，这项争议以辩方全败作收。
由于是模拟审判，不会有真实的被告因为无法传唤这两名证人为自己作证而含冤入狱，所以笔者可以对前述证据开示争议的全败一笑置之。但要是草案第57条的辩方开示就这样通过施行，真实案件里的被告及辩护人该怎么办呢？要是这类访谈记录真的必须开示，则辩护人究竟要记载到什么程度，检方才会满意？当检辩双方为记载内容是否足够具体而发生争议，进而请求法院裁决时，法院应以何种标准来判断？更重要的是，以后辩护人到底是宁可牺牲辩护品质与效率也不访谈证人为宜，抑或是访谈证人而不要制作记录为好？
综上所述，草案制定者是基于对辩方开示的错误理解来制定草案第57条，以致该条规定过于简略，若不修正，施行后极可能对被告辩护倚赖权及国民参与刑事审判的公正性与效率，造成灾难性的影响。
模拟审判的目的，在于验证草案的可行性。就此而言，台北地方法院这次模拟审判测试出草案第57条大有问题，可谓圆满达成任务，不枉各方参与者的努力与投入。然而，若要使日后的立法完善，以免违宪侵害被告的诉讼权益，恐怕还须彻底厘清辩方开示的概念，方属正办。（待续）
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●尤伯祥，义谦法律事务所主持律师、台北律师公会第27届常务理事、中华民国律师公会全国联合会宪政改革研究委员会主任委员、财团法人民间司法改革基金会常务执行委员、财团法人法律扶助基金会专门委员、台湾刑事辩护律师协会理事长。以上言论不代表本公司立场。