尤伯祥/辩方开示规则的宪法界线

▲《国民参与刑事审判法》草案制定者基于对辩方开示的错误理解来制定草案第57条的辩方开示,恐有严重损害被告辩护倚赖权及审判公正性与效率之虞。(图/pixabay)

【哀哀被告:简评司法院《国民参与刑事审判法》草案之证据开示(四)】

前文已提及,草案制定者是基于对辩方开示的错误理解来制定草案第57条的辩方开示,恐有严重损害被告辩护倚赖权及审判公正性与效率之虞,因此本文参考美国法上的辩方开示,尝试澄清辩方开示的范围及限制,冀有助完善日后的立法审议,避免违宪侵害被告的诉讼权。

做为证据开示制度的一部分,在联邦最高法院确立并逐渐扩大检方开示义务的同时,刑事程序的证据开示仿效民事程序,引进了辩方开示,但按照联邦最高法院的看法,辩方开示不仅不是宪法的要求,而是立法形成事项(亦即是否要课予辩方开示义务,完全委由立法者裁量,这与检察官的开示义务源于宪法,截然不同),而且受到宪法严格限制。

1970年的William v. Florida案,联邦最高法院允许立法者对辩方课予一定程度的强制开示义务(违反可能导致禁止提出证据的后果),首先是不自证己罪原则,该原则保障刑事案件之被告得拒绝自证己罪(Self-incrimination),从而被告有权拒绝配合政府之要求提供不利于他自己的证据。在刑事程序引进辩方开示后,若检方得藉辩方开示取得不利被告之证据,即有违反不自证己罪原则之疑虑,因此辩方不应因为开示义务而被迫提出不利于己之证据,检方也不应将辩方开示之资料或根据辩方开示资料进一步获取之资料,用于证明被告犯罪。

在1973年的Wardius v. Oregon案,联邦最高法院强调正当法律程序原则下的公平审判原则,要求检辩双方力量的对等,禁止强迫辩方开示较控方更多的资讯,从而要求被告单方面揭露自己的证据而不要求检方进行相应的开示并不公平,因此在辩方开示自己的证人名单后,检方也必须开示用以弹劾辩方证人的证据。

根据联邦最高法院判决的意旨,联邦及各州透过立法形成辩方开示制度的具体内容。以相对保守之联邦刑事诉讼规则为例,该规则先于第12.1至12.3条规定三种辩方因检方请求即应开示之类型,然后于第16条(b)(1)规定辩方可自主决定是否向检方开示的类型。由于这几条规定都很长,内容极为具体、详尽(因此可操作性很高,笔者一直认为这种立法方式是外国立法例的优点,值得我国学习),为节省行文空间,以下仅介绍其大要,有兴趣的读者可以自行上网搜寻细读。

规则第12.1条Notice of an Alibi Defense规定,检方律师得以书面请求辩方告知将于诉讼上主张的不在场抗辩,辩方收到请求后,应将不在场抗辩之具体内容及证人的姓名地址电话号码开示给检方,检方收到后,也必须相应开示其欲用以证明被告在场之检方证人(被害人除外)的姓名、地址及电话号码;第12.2条Notice of an Insanity Defense; Mental Examination规定,辩方若欲在审判中提出精神障碍抗辩,乃至有关其心智疾病、缺陷或其他心智状态(mental disease or defect or any other mental condition of the defendant)的专家证据,必须在审前提出,并以书面通知检方;第12.3条Notice of a Public-Authority Defense(类似我国刑法第21条之依法令行为)规定,被告若欲在审判中提出此项抗辩,必须在审前提出,并将该项抗辩之具体内容以书面通知检方。检方收到通知后,应于14天内就其是否争执此项答辩回复辩方,并得以书面请求辩方开示其证明此项抗辩之证人的姓名、地址及电话号码,而收到辩方的开示后,检方也应相对开示其用以反驳此项抗辩的检方证人(被害人除外)的姓名、地址及电话号码。

除以上三种辩方因检方请求即应开示之类型外,该规则在第16条Discovery and Inspection(b)Defendant’s Disclosure(1)Information Subject to Disclosure规定辩方可自主决定是否向检方开示的类型。依该款规定,若辩方依该条(a)Government’s Disclosure向检方请求证据开示,且检方果依辩方请求开示,则检方有权检阅、抄录、摄影辩方所掌管并打算在审判中使用之文件与实物、身体或心理检查,乃至其他科学测试或实验报告、专家证人证词的书面摘要(summary)。

综观以上联邦刑事诉讼规则所规定的辩方开示,可以发现,除了辩方提出第12.1至12.3条所定三种特定类型的抗辩外,辩方仅于请求并获检方开示后,始须依检方之请求进行开示。辩方一旦开示,检方也须相应开示其用以弹劾辩方证据或反驳辩方抗辩之证据。

▲宪法透过无罪推定、不自证己罪及辩护倚赖等原理,试图确保审判程序的正当,以保护实力与检察官差距悬殊的被告。(图/视觉中国CFP)

《国民参与刑事审判法》草案第57条第1项规定,一旦辩方向法院声请调查证据,就应向检察官开示:1.其声请调查之证据;2.声请传唤之证人、鉴定人或通译于审判期日前制作陈述笔录或其他记录书面(根据立法理由的说明,包含以记录影像、声音之记录媒体物上所记录之陈述)。上述草案条文以辩方声请调查证据作为启动辩方开示的要件,于形式上与草案第53条所定之检方开示文字雷同,看似使检辩对等,但因实际上检辩双方调查搜证的能力显有差距,故被告在一审定生死的前提下(草案第90条规定国民参与审判案件之二审,除该条所定极严格之例外情形外,不得调查新证据),必须在一审就将手上可用的武器尽数提出,进而依草案第57条必须尽数开示给检方,检方却可能受益于辩方搜证能力的薄弱而隐匿对被告有利之证据。换言之,在双方口袋大小差很多的情况下,检方可以看到辩方口袋底部,但辩方却很不容易看到检方的口袋深处,这对辩方自然极为不利。

此外,以声请调查证据作为启动辩方开示的要件,却未限制检方不得使用辩方开示之资料或据以获得之资料证明被告有罪,参照前述美国联邦最高法院William v. Florida案判决之见解,显有抵触被告不自证己罪原则之虞,并导致辩方惮于声请调查证据之寒蝉效应,也就随之侵害了被告的防御权。

草案第57条不似美国联邦刑事诉讼规则,明定检方在获得辩方开示之资讯后,必须主动对辩方开示检方将用以弹劾辩方证据或反驳辩方抗辩之证据。虽然检方若要在诉讼上提出此等弹劾或反驳证据,理论上仍应依草案第53条之规定向法院声请调查证据并相应对辩方开示,但如此操作法条的结果,准备程序势必难以终结(准备程序若已终结,则须再开,而辩方若针对检方之弹劾证据或反驳证据还有证据提出,准备程序自然又要继续下去),离草案制定者希望检辩双方自主完成开示,尽量提高准备程序效率的理想,也就越来越远。

除了上述缺失外,草案另一项重大缺漏,是没有规定在律师-当事人保密特权(attorney-client privilege)及律师工作成果(work product immunity)保护范围内之资讯,可以豁免开示,这导致检辩双方在这次模拟审判激烈驳火。

美国联邦最高法院最早在1947年的Hickman v.Taylor案,在民事证据开示程序建立律师为准备案件所制作、搜集的资料,不须向对造开示的规则。建立这项规则的原因,在于律师经由与其当事人间沟通、交流所获得之资讯,固然受律师-当事人保密特权之保护而不须开示,但律师为准备诉讼之工作成果,包括访谈纪录、陈述、备忘录、书信、案件摘要等资料,却未必受律师-当事人保密特权的保护(例如Hickman案所争执之律师从证人处取得之陈述,就无法受到保密特权的保护)。

若律师为准备诉讼之工作成果必须向对造开示,则律师将被迫避免在准备诉讼时制作书面,以免己方的诉讼策略等机密资讯因开示而为对造事前知悉,甚至因此遭到妨碍。如此一来,律师势必难以有效率地准备诉讼,这不仅损害当事人的诉讼权,而且也损害对抗式诉讼模式经由两造各自尽力搜证、举证并对抗而发现真实的能力。因此,联邦最高法院在Hickman案确立了工作成果豁免原则,使律师为准备诉讼之工作成果,即便不受律师-当事人保密特权保护,仍得免于向对造开示。

在Hickman判决后,美国国会就修改联邦民事诉讼规则(Federal Rules of Civil Procedure),将工作成果豁免原则明定于第26条(b)(3)。随着刑事程序稍后引进证据开示,工作成果豁免原则也成为刑事证据开示的一部分。

以联邦刑事诉讼规则第16条为例,其分别在(a) Government’s Disclosure (2) Information Not Subject to Disclosure及(b)Defendant 'S Disclosure(2)Information Not Subject to Disclosure,根据工作成果豁免原则及律师保密特权,规定了检辩双方得免向对方开示的范围。前者根据工作成果豁免原则,规定除了本规则第16条(a)(1)(A)-(D), (F), and (G)所定应开示之情形外,检察官及其他政府人员为调查或起诉本案所制作之报告、备忘或其他内部文件,不须开示或接受检查。除18 U.S.C. §3500所规定之情形外,政府方潜在证人的陈述也不须开示或接受检查;后者则根据工作成果豁免原则及律师保密特权,规定被告及其律师为调查案件或辩护期间制作之报告、备忘或其他文件、被告对其律师之陈述、证人对被告或其律师之陈述(包括控方或辩方证人,也无论是否已在证人名单上),都不在开示之列。

根据以上规定,辩护人访谈证人的纪录及证人对被告、辩护人的陈述内容,都不须对检察官开示。正因为辩护人访谈证人的纪录及证人对被告、辩护人的陈述内容,都在工作成果豁免原则及律师保密特权的保护范围内,所以,该规则第12.1至12.3及16(b)规定之辩方开示,就专家证人以外之证人,均仅要求开示证人之姓名、地址及电话号码。

由上述对美国联邦最高法院的判决及联邦刑事诉讼规则的介绍可知,律师保密特权所保护之资讯及律师的工作成果得免于开示,是辩方开示制度不可或缺的一部分。少了这两项豁免规则,不但辩方开示在实际操作时会迭生争议,而且也会损害被告的辩护倚赖权及审判的公正性,进而妨碍刑事诉讼发现真实并避免冤抑的效能,自然也有损公益。草案第53条完全没有提及这两项豁免,实在是过于粗糙。

由此我们可以看得更清楚,草案是以制定民事程序证据开示的思维,来架构刑事程序的证据开示。然而,纵使同样采取对抗式诉讼模式(当事人进行主义),民事程序与刑事程序之本质仍有极大不同,民事程序的原告不负公益义务,通常与被告间也没有显著的实力差距,但刑事程序的控方,即检察官,却是公益代表人,不但在追诉被告的同时仍负有避免制造冤抑的义务,而且与被告的实力差距有天壤之别。因此宪法透过无罪推定、不自证己罪及辩护倚赖等原理,试图确保审判程序的正当,以保护实力与检察官差距悬殊的被告。

这些差别在草案制定者将刑事程序的证据开示当作民事程序来规划后,完全泯灭。若草案就这样上路,日后国民参与审判案件恐怕真的会沦为巨人屠杀侏儒的杀戮战场,毕竟大卫只在圣经故事里打赢歌利亚!再想到《国民参与审判法》草案没有赋予被告拒绝接受国民参与审判的权利,被告不能拒绝玩这个显失公平的游戏。唉,哀哀被告!(系列完结)

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●尤伯祥,义谦法律事务所主持律师、台北律师公会第27届常务理事、中华民国律师公会全国联合会宪政改革研究委员会主任委员、财团法人民间司法改革基金会常务执行委员、财团法人法律扶助基金会专门委员、台湾刑事辩护律师协会理事长。以上言论不代表本公司立场。