雷皓明／藉转型清理40岁以上员工 IBM有年龄歧视吗？
▲美国科技大厂IBM近来借着「转型创新」的名义开除超过2万名「年纪超过40岁」的员工，涉嫌年龄歧视。（图／路透）
据新闻报导，美国知名科技大厂IBM受到非营利组织与媒体的双重检验，发现近来借着「转型创新」的名义开除超过2万名「年纪超过40岁」的员工，涉嫌年龄歧视。
这牵涉到两个问题：第一，雇主可不可以借着「转型创新」的名义开除员工；第二，雇主可不可以只开除「高龄」员工。以下从台湾的法律来分析，这样的行为在台湾会不会违法。转型创新开除员工，可能合法什么名义不重要，只要是「劳雇关系」，想开除就要遵守《劳基法》的法定解雇事由。《劳基法》规定，只有符合《劳基法》第11条、第12条的情况才可以解雇员工。因此，不管你用什么名义来解雇，都要进一步符合法定事由才是合法解雇。
《劳基法》第11条、第12条大致上可以分成「雇主无法继续聘雇」、「劳工损害雇主」这两类解雇事由，例如「不能胜任工作」就是无法继续聘雇的事由之一；「诈欺、暴力、侮辱或损害雇主财产」就是损害雇主的事由之一。以「转型创新」这个名义来看，劳工仍然在做日常业务，并没有额外造成雇主损害，因此不会构成第12条的解雇事由。然而，第11条第4款、第5款分别规定「业务性质变更，有减少劳工之必要，又无适当工作可供安置时」、「劳工不能胜任所担任的工作」这两种情况，雇主可以解雇。
既然都叫「转型」了，通常涉及公司的主要业务变更，这时候就看公司有没有裁员的必要。如果旧员工没办法提供公司的新业务需求，那么转型过程中开除就是合法解雇；反之，如果公司可以透过人力移转达成转型目的，留用老员工，那解雇就违法。开除特定年龄层员工，可能违法《就业服务法》第5条规定，雇主对于求职者或现在的员工，不得以种族、性别、年龄等理由进行歧视。也就是说，雇主不能用「与执行工作无关之性质」来决定要不要雇用、要不要开除。
而就业歧视，又可以分成「直接歧视」与「间接歧视」。
我们就拿「年龄就业歧视」来看，年龄的直接歧视，像是雇主直接在契约里且着：「我们不雇用超过30岁的人」；年龄的间接歧视，像是雇主说「我们只雇用正在就读高中的人」，虽然是一个看似中性的条件，但其实雇主借着这个条件，来过滤掉非16～18岁的年轻人，并且只雇用这个年龄层的人，这样就是间接歧视。（参考劳动部劳职业字第1000072018号函）据新闻报导，IBM以「年轻人比较会云端服务、大数据」为理由，因此集中开除「40岁以上」的员工，看似是用一个中性的条件来过滤要开除的员工，但这个条件如果蓄意针对某个年龄层的员工，就违反了《就业服务法》的规定，政府依法可以对雇主裁罚30万至100万元的罚锾。简单来说，IBM想开除这些老员工，必须基于「他们真的不懂云端与大数据」，如果被开除的老员工其实懂云端、大数据，那么IBM的开除就违法。不论基于何种名义，雇主想要开除员工，就必须符合《劳基法》的事由。在转型、创新的情况下，雇主虽然基于必要性，有可能合法解雇劳工，但也不能仅以「年龄」作为裁员的标准，必须要根据劳工的客观工作能力，去判断劳工能不能继续留用。
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●雷皓明，喆律法律事务所主持律师。以上言论不代表本公司立场。